裁判字號：臺灣高等法院103年金上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣高等法院刑事判決103年度金上訴字第29號上訴人即被告 焦俊嘉 選任辯護人 陳鼎正 律師上列上訴人即被告因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第593號，中華民國103年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第6992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
焦俊嘉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告焦俊嘉明知非經主管機關（即行政院金融監督管理委員會）核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟基於從事銷售未經主管機關審核通過得在中華民國境內銷售境外基金之犯意，分別於民國96年、97年1月間，在桃園縣桃園市（現為桃園市桃園區）向 徐慧 、 廖仁瑋 等2人介紹、推薦在中華民國境外設立、具證券投資信託基金性質之境外基金「AMERICANPEGASUSAUTOLOANFUND（DIST）」（下稱AP基金），致使徐慧、廖仁瑋等2人經由其之推介而決意購買上開基金， 徐慧復 於96、97年間、在址設臺北市○○區○○街○○○○號「永豐商業銀行德惠分行」內各匯款美金2萬5千元2次，共計5萬元美金，廖仁瑋則於97年2月20日至兆豐國際商業銀行電匯美金25024元、同年3月20日電匯美金15030元、同年4月21日電匯美金10030元，購買上開未經主管機關核准之境外基金，被告並協助徐慧、廖仁瑋等2人填寫該基金之申購契約書， 復於渠 等成功申購該基金後每月寄送基金淨值表、市場資訊、績效報告及憑證等資料予徐慧、廖仁瑋等2人；因認被告上開所為係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，而犯同法第107條第2款在中華民國境內從事代理募集、銷售境外基金之罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有檢察官上開所指違法銷售未經核准境外基金之事，辯稱：伊只是單純基於交情，才告知上開基金的投資管道，伊沒從中獲取報酬，並非銷售行為，且該基金是從事汽車貸款，從中收取利息獲利，並未從事有價證券操作，並非證券投資信託及顧問法所規範的境外基金等語。
三、檢察官認為被告涉有上開犯行，係以：被告之供述，證人徐慧、廖仁瑋於偵查中之陳述，兆豐商業銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、AP汽車貸款基金（配息類別）、被告以其使用之電子信箱寄送上開購買AP基金過程的資料（內容分別為：市場資訊、基金淨值表、汽貸基金12月季報、告知AP公司已收到申購書、寄送憑證、告知已核對若有錯誤請告知、避險基金最新績效表現、避險基金的威力、研討會邀請與AP汽車貸款基金經理人對話、第二筆投資的憑證、本文件尚未收到待收到後再呈送、本週將入帳、第三張憑證正本已到有時間再轉交）等，為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）
五、經查：㈠被告於前揭時、地，分別向徐慧、廖仁瑋介紹、推薦上開
AP基金，徐慧、廖仁瑋因此而購買等情，為被告所坦認，且分經證人徐慧、廖仁瑋於偵、審時證述屬實（見100年度他字第3027號卷第45至46頁，101年度偵字第6992號卷第63至64頁，原審卷第31、84頁）。而徐慧購買AP基金的金額，依卷附徐慧就此匯款的交易憑證（見原審卷第91頁），應為美金25030元，廖仁瑋就此匯款的水單，金額則分別為美金25024元、15030元、10030元（見100年度他字第3027號卷第11至14頁），是此部分事實，可以認定。
㈡按違反證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人未經主
管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，而從事銷售境外基金，應依同法第107條第2款處罰。又證券投資信託及顧問法第3條第1項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」，同法第5條第6款並規定：「六、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」。是本件被告雖有上開介紹、推薦購買AP基金的行為，然則以前詞否認該AP基金係投資於有價證券而屬境外基金，按前所述，該AP基金屬上開規定境外基金的犯罪構成要件事實，自應有積極證據加以證明。
㈢內政部警政署刑事警察局前因偵辦財務公司銷售本件AP基
金，而將該AP基金的說明資料（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第7353號卷第17至63頁）檢送當時金融主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（現為金融監督管理委員會），函詢該商品的性質為何，該局以98年5月6日證期四字第0000000000號函（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第7353號卷第11頁）釋闡明：依我國金融資產證券化條例第4條第1項第2款第㈠目，其資產之定義包含汽車貸款債權或其他動產擔保貸款債權及其擔保物權，次依同條第4條第1項第7款規定，資產基礎證券之定義，為指特殊目的公司依資產證券化計畫所發行，以表彰持有人對該受讓資產所享權利之權利憑證或證書。次按同條例第7條規定，資產基礎證券，除經主管機關核定為短期票券者外，為證券交易法第6條規定經財政部核定之其他有價證券。依所附資料，本案AmericanPegasusAutoLoanFund（DIST）汽車貸款基金，係投資於信用評等低於平均值，但信用歷史仍屬可靠之美國抵押次級車貸（Sub-PrimeAutoLoan），而該汽車貸款是一種資產抵押證券（AssetBackedSecurities），亦即為有資產作為擔保之證券，故此境外商品投資標的為美國抵押次級車貸（Sub-PrimeAutoLoan），似具有我國金融資產證券化條例第4條第1項所定義資產基礎證券之特性，似得納入財政部76年臺財證㈡字第6805號函，「依證券交易法第6條第1項規定核定外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，在我國境內募集、發行買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」。即已明白認定該AP基金實則為證券交易法第6條之有價證券，並非境外基金。嗣經原審就此再函詢金融監督管理委員會結果：APFund投資之汽車貸款如經證券化，而屬98年5月6日證期四字第0000000000號函所指之資產基礎證券者，APFund即屬具證券投資信託性質之境外基金，應適用證券投資信託及顧問法相關規範，如該汽車貸款未經證券化，僅屬借款性質者，則APFund非主要投資於有價證券，爰非屬境外基金，有該會103年3月6日金管證投字第0000000000號函（見原審卷第75頁）可按。準此，該AP基金的運作情形，究竟係購買次級車貸的債權後，再將該資產證券化對外銷售募集資金而屬有價證券，抑或係購買經過證券化的汽車貸款，而屬投資有價證券的境外基金，確有事實不明之處。
㈣經本院將該AP基金簡介、績效報告等資料（見100年度他
字第3027號卷第8、51至53頁），再函詢金融監督管理委員會，就此是否足以判定屬證券投資信託及顧問法所規定的境外基金，以及有無相關資料足以證明AP基金投資的汽車貸款是資產抵押證券，結果為：AP基金非屬經本會核准得於國內募集銷售之境外基金，尚無該基金投資標的或相關資料可以提供，依所附資料載明「本基金投資於美國抵押次級車貸為投資標的…本基金透過取得這些貸款，享有高額利息收入…基金承擔的主要風險為貸款違約」，爰AP基金投資之汽車貸款如未經證券化，僅屬借款性質者，則AP基金非屬主要投資於有價證券，即非屬境外基金等語，有該會103年10月9日金管證投字第0000000000號函（見本院卷第55頁）可按。是該AP基金有否投資於有價證券而屬境外基金乙節，主管機關並無相關資料可以證明，而卷內所附的AP基金簡介、績效報告等，亦無從具體判斷。檢察官雖以卷附被告所製作並寄予廖仁瑋等人之每月淨值表，其上明載其等所投資AP基金之「單位數」、「單位淨值」、「當日淨值」、「投資現值」、「漲跌情形」（見100年度他字第3027號卷第109、112、115、118、121、124、
127、130、133、136、139頁，原審卷第96、98、100頁），認為AP基金所投資之標的業已證券化，而非單純借款性質，應屬境外基金。惟依前揭行政院金融監督管理委員會證券期貨局98年5月6日函意旨，認為該AP基金可能是金融資產證券化的有價證券，而資產之定義包含汽車貸款債權或其他動產擔保貸款債權及其擔保物權，資產基礎證券，則是為指特殊目的公司依資產證券化計畫所發行，以表彰持有人對該受讓資產所享權利之權利憑證或證書。則檢察官上開所指，亦有可能是在資產證券化對外銷售時，重新群組包裝成小額化或單位化，分別以發行受益證券或資產基礎證券之有價證券形式，向投資人銷售，自難據此推認AP基金必定是投資業已證券化的標的。何況依前揭卷附AP基金說明資料所載：與次級抵押貸款基金相比，汽車貸款團隊維持嚴格的貸款審核標準，即使當基金持有較高現金流量時，貸款審核標準也不會有所改變…AMERICANPEGASUSAUTOLOANFUND直接投資於汽車貸款，並不投資任何波動性大的合成金融工具，該基金購買次級汽車貸款，而基金收益來自於次級汽車貸款人所支付之利息，也就是說該基金是以傳統的方法投資於一個新興的無效率市場…本基金透過取得這些貸款，因此享有高額的利息收入，並要求借款者以其購買的汽車作為抵押品，本基金的目標年化報酬率為18％…我們鎖定現階段信貸市場23％作為投資標的…鎖定優質的借款者，每月收取高於一般利率的回報，每一筆貸款都以借款者購買的汽車作為抵押，獲得高額且穩定的收入源等語。以該基金必需就貸款對象進行審核，以鎖定優質的借款者，並需承擔貸款者未能履約的風險等情觀之，實在無法排除該基金在從事次級車貸借款的可能，蓋若僅是單純投資經過證券化的標的，何需如此為之？綜此，檢察官所指該AP基金係投資於有價證券而屬境外基金，不僅無積極證據可以證明，而該AP基金既有可能是購買次級車貸債權後，將該貸款債權的資產證券化，再對外銷售藉以募集資金，而屬有價證券的性質，依罪疑唯有利於被告之原則，應認為被告所推薦、介紹者，當屬證券交易法第6條所規定之有價證券，非證券投資信託及顧問法所規定之境外基金，是按前所述，本件被告所為，自難以證券投資信託及顧問法之相關規定相繩。
㈤雖前揭金融主管機關認為該AP基金在國內銷售募集資金，
應受證券交易法的規範。按依本法經營之證券業務，其種類如左：有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務；證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；證券交易法第15條第3款、第44條第1項分別定有明文。而違反證券交易法第44條關於非證券商不得經營證券業務之規定，則應依同法第175條第1項之規定處以刑罰。以被告前揭介紹、推薦購買AP基金的行為，當屬居中媒介訂約。然稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文，故被告所為是否合於證券交易法所規範的「居間」「業務」行為，其最基本之構成要件乃係需受有報酬，以及反覆為同種類之社會活動。雖證人徐慧於原審審理時陳稱：被告並沒有向伊收取任何費用，他說AP基金公司會給他佣金等語（見原審卷第88頁），證人廖仁瑋於偵查中陳稱：被告介紹AP基金，公司就會給他佣金等語（見100年度他字第3027號卷第45頁），然被告就此則否認之，陳稱：伊並非AP公司員工，並未從AP公司獲得報酬等語。本院衡酌證人徐慧、廖仁瑋均係因被告的介紹、推薦而購買本件AP基金，其等事後又受有投資損失，與被告間非無利害糾葛，何況其等並未參與AP公司的實際運作，則在別無補強事證下，實難僅憑其等彼此間的陳述互為補強，即遽認被告是從中收取報酬的業務行為。何況依證人廖仁瑋於偵查中所述：是被告親口對伊說美國會透過通路匯款報酬至被告花旗香港的帳戶內，他在臺灣的花旗銀行ATM領臺幣等語（見101年度偵字第6992號卷第27頁），然偵查中檢察官依證人廖仁瑋上開陳述，函詢花旗銀行結果：被告於97年間並無自國外匯入款的紀錄，有花旗銀行101年10月29日（101）政查字第57534號函（見101年度偵字第6992號卷第51頁）可按，則證人徐慧、廖仁瑋上開被告因執行該等業務而自AP基金受有報酬陳述的真實性，更堪存疑。雖被告曾協助徐慧、廖仁瑋在申購時撰寫申購書，以及寄發AP基金公司所出具之已收到申購書之確認文件、AP基金的市場訊息、每筆申購之淨值表，然以徐慧、廖仁瑋與被告間有數年的投資往來，則基此情誼而為上開舉措，並非毫無可能，在別無積極事證下，實難據此即推認被告必定是從中執行業務而受有報酬。綜此，本件檢察官起訴認定被告介紹、推銷AP基金的對象僅徐慧、廖仁瑋，又無積極證據可以證明被告有從中獲取報酬，按上說明，被告所為自與證券交易法所規範的經營居間業務要件不符，亦難以證券交易法的規範相繩，附此說明。
六、綜上所述，檢察官所提之證據及指出之證明方法，尚不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指違反證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，而在中華民國銷售境外基金之犯罪行為，按上說明，應為被告無罪諭知。原審未審酌上情對被告論罪科刑，即有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務中華民國104年1月22日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國104年1月22日