臺灣高雄地方法院96年度訴字第4637號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第4637號刑事判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第4637號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○上二人共同選任辯護人 劉思龍 律師被告戊○○
己○○上二人共同選任辯護人 施秉慧 律師
焦文城 律師被告丁○○選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師被告丑○○
寅○○上二人共同選任辯護人 葉美利 律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28810號），本院判決如下：
主文乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○均無罪。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。故依上開規定，本件證人壬○○、 楊佩玲 、共同被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○於法務部調查局高雄市調查處所為陳述，屬審判外之陳述，為傳聞證據，且其等於調查局之陳述，整體而言，各核與其等審判中之證述大致相符，是上開證人於調查局所為陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以各該證人於審判中之證述作為證據。
二、又雖被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○及其等之辯護人均爭執如附表編號六所示之勞工局便條紙之證據能力；被告丑○○、寅○○之辯護人則爭執會計主任壬○○撰寫之「風光五一」案會計室內部審核檢討報告之證據能力，然上開文書製作人癸○○及壬○○業以證人之身分到庭陳述其所見聞知悉之相關事實，並接受檢察官、被告及辯護人就其等製作各該文書事項之詰問，被告之詰問權及防禦權堪認已獲得確保，則該便條紙及檢討報告內容應認各屬於上開證人證詞內容之一部分，而具有證據能力（最高法院97年度台上字第3664號、第3478號、98年度台上字第2214號判決意旨參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決認定事實所引用之其餘證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外，餘均非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等及其辯護人亦均同意作為認定事實之證據，審酌各該書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○於民國89年間分別係高雄市政府勞工局（下稱勞工局）局長、機要秘書、副局長、主任秘書、第三科之科長、股長、科員，均為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。緣於89年4月間，勞工局為辦理「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動，向中國鋼鐵股份有限公司等公司募得新台幣（下同）429萬
9千元，該活動採購項目，包含活動企劃、舞台搭設、文宣品、贈品採購等項目，屬政府採購法第2條所稱之財物買受及勞務委任之範圍，其採購性質係屬於政府機關以「代收代付款」辦理採購事項，依行政院公共工程委員會（88）工程企字第8808983號、（88）工程企字第8808992號、（88）工程企字第8809088號及（88）工程企字第8809942號等解釋，應適用政府採購法之程序進行公開招標。詎被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○竟共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，明知上開採購案應依政府採購法進行公開招標程序，乃由被告乙○○於89年2、3月間，私下將前揭活動交由 快樂 聯播網股份有限公司（下稱快樂聯播網公司）辦理，且指示由被告甲○○負責全案之執行工作。嗣因該局辦理採購業務之第四科人員認該案之發包作業違反政府採購法而拒絕配合辦理，被告乙○○遂再指示被告甲○○將該採購案直接交由被告丁○○、丑○○、寅○○辦理。被告丁○○、丑○○及寅○○接辦後，即於89年4月19日由被告寅○○簽呈被告丑○○、丁○○、己○○及乙○○等人批准後，發函予快樂聯播網公司，將上述活動交由該公司承辦。同年月26日，被告寅○○檢具該活動企劃書乙份，層呈簽請局長乙○○裁示是否辦理。惟該簽呈於會勞工局會計室意見時，會計室主任壬○○表示「本案擬請主管科依政府採購法及相關規定本權責覈實辦理」。然被告寅○○、丑○○、丁○○、己○○、戊○○、甲○○及乙○○等人均置之不理，拒不依政府採購法辦理，並於同年月27日，收受快樂聯播網公司以快樂廣播電台名義，請求勞工局先行提撥200萬元，以供活動執行之來函後，即由被告寅○○簽呈丑○○、丁○○、己○○、戊○○及乙○○等長官批示，詎該簽呈於會辦會計室時，會計主任壬○○再次簽具意見，認「依本室承辦人員向市府主計處及權責單位電詢結果是應受規範（政府採購法）」等語，另技士癸○○亦表示本案是本局業務委託案，請依據政府採購法第5條規定辦理本項所委託相關業務」等語，然被告寅○○、丑○○、丁○○、己○○、戊○○、甲○○及乙○○等人仍置之不理，同意撥款預付予快樂聯播網公司。嗣於同年6月22日，勞工局再付尾款1,688,072元，總計該活動支付快樂聯播網公司3,688,072，依國稅局於89年12月11日以台財稅第00000000號函財政部備查之89年度營利事業各業所得額同利潤標準「社會服務及個人服務業」中廣播電視業之廣播台淨利率以13％計算，共計圖利快樂聯播網公司479,449元，因認被告等人均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪嫌等語。並以：㈠被告乙○○、甲○○、戊○○、 李熏 、丁○○、丑○○、寅○○之供述；㈡證人壬○○、楊佩玲之證述；㈢被告寅○○於89年4月19日、同年月29日之簽稿影本、於同年月26日之簽呈影本；㈣高雄市政府工局便條影本；㈤高雄市政府勞工局動支經費黏貼憑證用紙影本；㈥行政院公共工程委員會函釋影本；㈦「風光五一」案會計室內部審核檢討報告等件，為其主要論據。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第
301條第1項定有明文。且依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又本件公訴人指被告行為時所涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定為：
「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」；已於90年11月7日修正為：「對於主管或監督之事務，『明知違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』」，其犯罪構成要件，已變更以行為人明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯；復於98年4月22日將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，明確規定「法令」之適用範圍。被告行為後，關於圖利罪之構成要件，於裁判時既然已經變更，並限縮其成立要件，依刑法第2條第1項規定，自應依新法而以較為有利被告之構成要件，從嚴論斷是否成立犯罪。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。且兩者之間，必須具有相當之關聯性始足當之。
三、訊據被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人均堅詞否認有圖利之犯行，㈠被告乙○○辯稱：「有關我們辦理五一勞動節，因勞工局沒有編列這筆預算，我們都是對外籌款，由廠商自己籌辦，勞工局只是出個名而已，業務都交給三科依法辦理，並無圖利」等語；㈡被告甲○○則以：「本案活動都是依照去年流程辦理，我本身不知道這樣的流程是否適用採購法，這個問題，是到活動已經開始了，會計室才簽出來，負責採購的第四科在籌備活動期間之相關會議中也沒有提出來，整個勞工局都有相關單位參與籌備，都沒有人提出來要適用採購法；所以當會計單位提到這個問題，如果要適用採購法的話，有很多機會，都可以提出來」等語為辯；㈢被告戊○○辯稱：「我擔任公職多年，我副局長是幕僚人員，職責就是襄理局務，依公文流程審查公文後轉呈局長核示，並無決策權。我沒有介入本案，也沒有指示，亦無違法故意，更無犯行」等語；㈣被告 李煥 薰則辯以：「我並不認識快樂聯播網公司的人，跟快樂聯播網公司也沒有關係，我怎麼可能圖利他們；我擔任公職人員已超過30年，我一向奉公守法，規規矩矩，於89年時，我擔任公職人員已超過25年，已達到自願退休的條件，怎麼可能為圖利他人40幾萬元而甘冒喪失退休金的風險；本案自始都是局長室直接找科室處理，我完全沒有參與介入，也沒有做過任何指示；我只是核稿轉呈而已，並沒有核決權利，且4月19日及26日的簽文上，或沒有會計室及第四科表示不同意見，或所提出之意見並沒有與三科衝突矛盾之處，我才同意核章上呈，並沒有不理會計室意見的情形，至4月29日三科簽辦預付200萬元的事情，我並沒有核章；另四科技士癸○○簽具意見部分，並未曾出現在相關簽呈上」等語；㈤被告丁○○辯稱：「本案勞工節活動由我們這科承辦，是因過去都是由三科承辦；本案未依政府採購法辦理，是因當時我也是才調來，對政府採購法不熟，所以我自己沒有留意；因88年已經辦過一次相同的活動，而且我上面有局長，下面有股長及承辦人員，我就很放心交給他們去做，我對政府採購法也不懂」等語；㈥被告丑○○則以：「本件採購案，是我第一次承辦，活動的經費不是單位年度預算，是募款而來，因我沒有辦理過這類活動的經驗，所以相關文書作業，都是奉長官的指示或交辦，且當年度是政府採購法第一次適用，在4月26日簽辦計劃案時，還不知道有政府採購法，直到企劃案於4月29日批示後，才知道這案子有適用政府採購法的問題，因局裡是否適用政府採購法見解不一，且批示當天已經是活動辦理最後的工作天，才繼續辦理活動，我們不是明知而為，也不知道這樣是違法，沒有圖利他人之意思」等語置辯；㈦被告寅○○辯稱：「當時我對政府採購法並不瞭解，因是第一次承辦，活動經費是募款而來，並非單位的年度預算，過去也不知道採購法的規定，我沒有辦理這類活動的經驗，該活動相關文書作業，都是奉長官的指示交辦，當年度活動是政府採購法第一次適用，在4月26日簽辦計劃案時，那時候還不知道有政府採購法，直到企劃案於4月29日交給長官批示後，才知道這案子涉及適用政府採購法問題，因為局裡是否適用政府採購法見解不一，而且批示當天已經是活動辦理最後的工作天，我是不知情的情況下繼續辦理活動，我們不是明知而為，也不知道這樣是違法，沒有圖利他人之意思」等語。經查：
㈠被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○
○、寅○○於89年間，依序係擔任勞工局局長、機要秘書、副局長、主任秘書、第三科之科長、股長、科員；於89年4月間，勞工局為辦理「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動，向中國鋼鐵股份有限公司等公司募得
429萬9千元；上開活動由局長乙○○指示交由該局第三科承辦，並委由快樂聯播網公司負責執行；勞工局並應快樂聯播網公司之要求，於89年4月29日核准預付該公司200萬元之活動經費，嗣於活動辦竣後，於同年6月22日，勞工局再付尾款1,688,072元，總計支付快樂聯播網公司3,688,072元等情，業據被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人分別供認在卷，且有如附表編號一至編號五之簽文或函稿及同表編號七至編號十二所示之勞工局付款相關文件附卷可稽，此部分事實，堪予認定。
㈡被告乙○○、甲○○就決定委由快樂聯播網公司承辦本案活動乙事，有無明知違背法令而圖利之犯意認定：
⒈公訴人雖指係因勞工局第四科人員認有違法而拒絕配
合辦理，被告乙○○始指示將本案交由該局第三科承辦乙節，惟查，關於本案活動之始末，雖經傳訊案發時擔任勞工局第四科科員，負責辦理該局採購業務之證人癸○○到庭作證，然未據其證述有何因認勞工局第三科之發包作業違法而拒絕配合之情（本院卷二第
326頁至第342頁），且觀證人癸○○於如附表編號六所示之便條紙上載稱本件係「業務委託案」，復具結證稱：「業務委託不適用政府採購法，不須先經公告，可直接找廠商委託；委託辦理就不經過總務（第四科），因業務委託不是採購」（本院卷二第337頁、第341頁），可知當時辦理採購之第四科技士癸○○既認為本案係「業務委託」，而不須經總務即第四科辦理採購，則何來勞工局第四科人員拒絕配合辦理之情，是檢察官所稱該局第四科人員有拒絕配合辦理乙節，已乏其據。再者，證人即共同被告丁○○結證稱：「4月1日會議決定委由快樂聯播網承辦；4月
1日會議中決議主辦是第三科，第四科亦有人員參與本次會議」（本院卷二第353頁、第359頁），證諸勞工局舉辦斯次4月1日會議之開會通知單上確有列第四科科長 陳照明 乙情（本院卷一第137頁、第138頁），足見丁○○所稱勞工局第四科人員亦有參與本次會議乙情，應屬有據，可以採信。是以，負責採購之第四科人員既有參與該局4月1日之會議，而該會又決議將本案五一勞動節活動委由快樂聯播網公司承辦，苟此舉若確有違法之處，則專責採購業務而對於政府採購法較為熟悉之第四科人員，何以未有任何表示？復對照證人癸○○上開業務委託不適用政府採購法，本可不經公告而直接委託廠商之說法，益徵不能逕以本案未交由勞工局第四科辦理採購，即遽謂被告乙○○等人係刻意規避法律適用，而有圖利快樂聯播網公司之犯意。
⒉又政府採購法係87年5月27日制定公布；並自公布後
1年即自88年5月27日起正式施行。是以政府採購法至本案發生時，尚未施行滿1年。復以，勞工局自88年10月至本案活動前之期間，勞工局未曾辦理單價10萬元以上之採購案，業據證人癸○○證述在卷（本院卷二第339頁），雖衡以癸○○所證上情，距今時間甚久，或容有疏誤，然自其直接肯認回答之語氣以觀，亦足窺知勞工局自政府採購法開始施行至本案活動前之期間，縱有證人記憶所不及之大額採購案，亦屬少見。再者，本案「高雄二千、風光五一」之活動經費，係向中國鋼鐵股份有限公司暨其關係企業共募得
359萬9千元、中國石油股份有限公司募得50萬元及高雄市政府員工消費合作社募得20萬元，共計募款42
9萬9千元支應，並無動用政府編列之法定預算等情，有「五一活動收支支用表」、高雄市政府員工消費合作社89年第2次社務會議紀錄、勞工局88年度下半年及89年度單位預算書在卷可考（96年度他字第3354號第9頁、第10頁、第22頁；本院卷三第297頁至第
301頁），並經寅○○於89年4月26日所製作如附表編號三所示簽文「說明一」內容中記載明確（96年度他字第3354號第14頁），是上開活動經費來源既係募款而來，自與政府所編列之法定預算項目有別，是否有政府採購法之適用，即屬有疑，此觀檢察官所舉行政院公共工程委員會88年間之相關函釋，尚須就諸多個別不同案例情形逐一解釋，及證人癸○○亦於本院證稱：「我在政府採購法實施前有受過兩年訓，我一直從事總務之工作，而總務一直在受訓；政府採購法是總務之職責，須接觸新業務，故須受訓，政府採購法母法、子法一、二千條，須不斷受訓、被教導，又因總務在推行時遇到許多問題及與其他法令牴觸，所以法令不斷在修改，我們就須學習新的」（本院卷二第338頁、第339頁）等情自明，能否苛責被告乙○○等人亦應瞭解及正確適用，實有疑義。
⒊復以，勞工局於88年間，曾補助快樂聯播網公司等單
位辦理該年度之五一勞動節系列活動，並由快樂聯播網公司擔任執行單位乙情，業據證人即快樂聯播網公司承辦活動負責人辛○○具結證稱：「快樂聯播網公司有參與88年勞工局五一系列活動；88年及89年的五一勞動節活動都是由我們公司『主動』向勞工局提案」（本院卷三第86頁、第89頁），及證人丁○○具結證稱：「局長在局務會議中表示比照88年模式辦理，又於4月1日交待開會決議；4月1日會議決定委由快樂聯播網承辦」（本院卷二第353頁、第359頁），並有勞工局97年8月20日高市勞局三字第0970029119號函暨所附活動簡報、勞工局88年月29日88高市勞局秘字第7724號函存卷可考，是被告乙○○、甲○○所辯因為89年的活動與88年度的活動相同，乃援往例辦理本件例行性活動等節，顯非無據。而關於勞工局辦理88年度及89年度五一勞動節活動之模式及流程異同乙節，亦據證人辛○○結證稱：「88年及89年之流程相同，但89年活動內容要求較多」、「（問：勞工局內部有無任何人員向妳表示89年因實施政府採購法，活動辦理流程應有所不同？）沒有，只是88年係由公司自行募款，89年由勞工局撥款」（本院卷三第86頁、第90頁），亦知勞工局88年度及89年之五一勞動節活動辦理模式及流程並無不同，且經費來源亦均係募款而來，僅募款主體係快樂聯播網公司抑或勞工局有別而已，則被告乙○○等人在此一貫模式舉辦例行年度活動盛事之情形下，復且政府採購法於當時施行未久，尚多法未明文規範之個案是否適用政府採購法爭議甚多，縱係專責採購之人員除在該法施行前即已受訓兩年外，其後亦須不斷受訓、進修，已如前述，則以被告乙○○、甲○○係職司勞工事務，均非專責承辦採購之人員，其等是否在政府採購法甫施行未久，就其同以募款之經費支應，而非執行政府編列之公務預算情況下，意識並認知本案應有政府採購法之適用，殊有疑義，是被告乙○○辯稱：「第三科與第四科認知見解不同；我個人也認為這也不是公家預算，是經過募款，由勞工局代為轉進轉出，所以才同意由三科辦理」等語、被告甲○○辯稱：「伊認為本案係由快樂聯播網公司主動提出企劃案，本局只是補助性質，如同身心障礙團體或工會辦活動要求勞工局補助情形一樣，故伊認為此等補助行為無須適用政府採購法公開招標」等語，顯非無據。是被告乙○○、甲○○等人所持見解，於事後解讀結果，或有疑義，然亦已足徵其等辦理本案之際並非「明知」違背法令而仍執意委由快樂聯播網公司承辦。至檢察官於本院審理中所舉之勞工局三大中心辦理整修裝潢及購置電腦設備案，核其採購內容多為工程定作或財物之買受，屬典型之採購，且其經費來源係包含行政院勞工委員會補助之預算，亦與本案全數經費均為募款有別，自非可以相提並論，是被告乙○○縱曾在相關採購簽呈上批示，亦不足據此推認被告乙○○就本案活動之委託辦理，有明知違背法令而圖利之情。
㈢被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人於
交由快樂聯播網公司承辦之決策過程，是否有圖利犯意之認定：
本案決定委由快樂聯播網公司承辦之經過，業據證人甲○○結證稱：「（問：你於筆錄中稱快樂聯播網之案子在89年2月間就由局長乙○○同意由快樂聯播網來承辦？）我無法確定是否為2、3月間，但可確定的是4月
1日召開籌備會議，當時辛○○就有列席了。」（本院卷三第125頁），並觀諸被告寅○○分別於：⑴如附表編號一所示之簽稿，記載「奉示」委由快樂聯播網承辦；⑵如附表編號三之簽呈，記載本次系列活動「奉示」委由快樂聯播網承辦；⑶如附表編號四簽呈，記載本案前「奉 鈞長 交下」並奉准由快樂聯播網事業股份有限公司承辦，擬奉核後依規定程序撥款，是被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人辯稱其等並無決策權，本案係局長乙○○所決定委由快樂聯播網公司承辦等語，堪予採信，而本案係由局長乙○○決定委由快樂聯播網公司乙情，亦為檢察官於起訴書記載明確，是以，被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人既非參與決策之人，而局長乙○○復係其等之直屬長官，對於局長所為之決定，被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人依行政服從關係而論，是否能有置喙之餘地，殊為可疑，不能以其等順從指示辦理即認有圖利之犯意聯絡或行為分擔。況依證人即快樂聯播網公司實際負責人子○○到庭證稱：「在庭的被告，我有看過甲○○，但不能確定時間是在89年5月1日前或後」（本院卷三第51頁），及證人辛○○證稱：除本案召開之會議或活動企畫執行過程中，有與被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人見面外，別無任何私交（本院卷三第87頁至第89頁、第91頁），亦足見被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人均與快樂聯播網公司並無任何情誼關係，益徵其等並無圖利之誘因。
㈣公訴意旨復指本案在簽辦過程中，被告乙○○、甲○○
、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人均不顧會計室於89年4月26日、同年月29日簽呈（如附表編號三、四所示）上所附註之不同意見，執意不經政府採購法所定程序，正式發函委由快樂聯播網公司承辦及預付活動經費乙節。經查：
⒈被告寅○○於89年4月26日為檢陳勞工局辦理「高雄
二千、風光五一」勞動節系列活動企劃書而製作如附表編號三所示簽文上呈，內容中說明該次系列活動奉示委由快樂聯播網承辦，活動經費由贊助款支付，並於擬辦事項表明「本案奉核後，擬請承辦單位、各相關單位及本局各科室依規定辦理各活動相關事宜及經費核銷事項」；而該簽呈於同年月27日會會計室意見時，固經會計主任壬○○以制式刻章蓋印之方式，附註「本案擬請主管科依政府採購法及相關規定本職權覈實辦理」等語，有該簽呈存卷可考（96年度他字第3354號卷第14頁），然該等附註意見僅係依自身單位立場提供意見，尚非針對擬辦事項內容有何違法或不當加以指摘，此觀證人壬○○具結證稱：其所在該簽文附註之意見與簽呈之擬辦事項並無衝突等語自明（本院卷二第258頁），是檢察官指稱被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人對壬○○於89年4月27日附註之意見置若罔聞，容有誤會。
⒉又快樂聯播網公司受任承辦本案五一勞動節活動後，
為執行相關活動事項，於89年4月27日發函勞工局，請求先行提撥預付款200萬元；勞工局收文後，乃由被告寅○○於同年月29日擬具如附表編號四、編號五所示之簽呈及函稿併陳被告丑○○、丁○○、戊○○及乙○○等人逐級核示；而該簽呈於會會計室時，雖亦經會計主任壬○○於同日12時30分許批註意見：「『高雄二千、風光五一』活動系列案由快樂聯播網辦理乙節，究應否適用政府採購法各項規範（含委託行為）各級人員觀點不一，依本室承辦人員向市府主計處及權責單位電詢結果是應受其規範，可是局長 室丁 （即甲○○）、石（即丙○○）兩位秘書都認為不適用，觀點不同。若其不適用經鈞長批示後，本室配合辦理，否則擬請主辦（管）科依採購法及相關規定（含子法）程序覈實辦理。」（96年度他字第3354號卷第18頁），然壬○○之批註意見內容，亦僅表明本案是否應適用政府採購法，相關單位之見解不一，而會計室所持見解，既與局長室秘書甲○○、丙○○看法不同，為免衝突結果，難以推行，因而呈請局長乙○○批示後，會計室再配合辦理，顯見斯項適用政府採購法之爭議，於本案當時亦能獲一致肯認見解，故會計室亦僅提出不同見解以供參酌，而非直指本案未經法定採購程序即委由快樂聯播網公司辦理乙事，係違反政府採購法之規定，參酌會計法第99條規定：「各機關主辦會計人員，對於不合法之會計程序或會計文書，應使之更正；不更正者，應拒絕之，並報告該機關主管長官。前項不合法之行為，由於該機關主管長官之命令者，應以書面聲明異議；如不接受時，應報告該機關之主管上級機關長官與其主辦會計人員或主計機關。不為前2項之異議及報告時，關於不合法行為之責任，主辦會計人員應連帶負之。」，苟會計主任確能肯認其適用法律之見解無誤時，自應遵循上開規定辦理，而無呈請該局主管長官乙○○表示是否適用政府採購法之餘地。況且，被告己○○根本未在如附表編號四所示簽呈上核章；另被告寅○○擬具該簽呈及被告丁○○、丑○○在該簽核章時間，均在壬○○批註意見之前，而局長乙○○批示之時間又係在4月29日（星期六；按當時實施隔週休二日制）11時10分許後某時，已近當日下班時間，則該簽呈尤其是會計室之意見，是否在5月1日勞動節活動開始前回到承辦科，且為被告寅○○、丑○○及丁○○等人所瞭解並可採取適當補救措施，亦屬有疑。
⒊據上，本案係因被告乙○○、甲○○均不熟悉甫施行
未久之政府採購法適用範圍，因勞工局未編列預算支應，乃援用舊例及流程，以募款方式籌措活動經費，並委由具有承辦該局五一勞動節活動經驗之快樂聯播網公司辦理；另被告戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○則對於被告乙○○委由快樂聯播網公司承辦之決定，毫無置喙餘地，且與快樂聯播網公司亦無情誼，均無明知違背法令而刻意圖利之犯意，已如前述，復參以證人壬○○作證時，經辯護人質之為何未在如附表編號一之簽呈上表示不同意見，其乃證稱：「此僅是委託快樂廣播網並未涉及核銷，所以我沒有簽署意見，因為事後他們還要拿單據來核銷。」，可知會計室亦認委託快樂聯播網公司辦理尚無不法，則被告乙○○等人一致辯稱在本案簽辦委由快樂聯播網公司活動過程，均無人提出有適用政府採購法之問題乙節，尚非無稽。是被告乙○○等人，嗣在本案活動之相關前置作業已由快樂聯播網公司準備完成，臨在活動正式舉行前之最後上班日，始突有不同適用法律之意見提出，復該職掌會計業務，而理應對於政府採購法相對熟稔之會計室人員，亦因政府採購法甫施行未久，相關法律見解尚在形成階段而未臻成熟，故亦未給予肯定之法律適用意見，則在實際活動已迫在眉睫，是否能僅因被告乙○○等人在裁量後，為能順利舉辦該項年度重要節慶活動狀況下，未採納此等未臻成熟之意見，即遽謂其等係刻意規避法定採購程序而有圖利快樂聯播網公司之意？殊有疑義。
⒋至檢察官另舉證人癸○○所製作如附表編號六所示之
便條紙，認被告乙○○等人對於其所簽具之應適用政府採購法意見置之不理乙節。惟查，勞工局第四科技士癸○○在高雄市政府勞工局便條上製作內容為：「本案係本局業務委託案，請依據政府採購法第5條之規定辦理，本項所委託相關業務並請會計室及承辦科室依委託機關身分監督是項業務之推行。」，並附記時間為4月27日16時乙情，固有該便條紙影本存卷可參，且經本院調取原本核閱無訛，然該便條紙是否曾附隨任何本案簽辦公文上呈乙節，雖據證人癸○○證稱：「應係附在如附表編號三所示簽文」等語，然又稱：「（提示本案96年度他字第3354號卷證資料）因為我剛剛有翻閱卷宗，上面只有第14頁的公文前後較吻合，其他公文與第四科並無關係，也沒有會簽我們，只有此張公文會簽我們。但也有可能該便條紙所附的公文沒有在卷宗內。我不確定該便條紙是附在第14頁之公文」（本院卷二第331頁），是該便條紙是否曾附於如附表編號三所示簽文上呈，證人癸○○亦未能予以肯認。又公文流程上，承辦科會先會簽總務科，然後再到政風室及會計室，之後再到祕書室，祕書室裡有專門委員、視察、主任祕書，最後再到副局長、局長等情，亦據證人癸○○證述在卷（本院卷二第
334頁），然觀諸如附表編號三所示簽文之核章人員時間順序可知，被告寅○○於89年4月26日15時10分許製作該簽完成後，乃由股長丑○○、科長丁○○分別於同日15時20分許、15時30分許依序核章，經會會計室，由會計主任於89年4月27日9時40分許核章上呈，再經專門委員 王應 欽、主任秘書己○○、副局長戊○○依序於4月27日9時44分許、4月29日9時7分許及4月29日10時25分許核章，並由戊○○蓋用局長乙○○章，是依證人癸○○所述流程，其會簽時間應介於第三科科長丁○○與會計主任核章時間即89年4月26日9時40分至4月27日9時40分許之間，然該便條紙所示癸○○及第四科科長核章之時間，卻分別係4月27日16時許及16時6分許，顯有未合，益徵該便條紙是否確附於如附表編號三所示簽文層呈核示，殊有疑義，自難執為不利被告乙○○等人之依憑。㈤末查，快樂聯播網公司執行本案活動完成後，乃發函檢
具「高雄二千，風光五一」活動總經費之開銷憑證，請求勞工局支付尾款201萬9千元；勞工局受文後，經發現有應改善事項，經甲○○指示承辦科通知快樂聯播網公司改善後，該公司乃於同年6月14日補送資料，惟經再度審核後，仍有編號17領款人簽名與扣繳憑單姓名不符、編號37購買軟片等3萬元未註明各項金額、編號44欠缺網頁廣告列印資料或證明27萬5千元及補送廣告錄影帶12萬元等缺失待改善，經被告寅○○於同年6月16日16時5分許，擬具簽呈逐級上陳後，經局長乙○○於同年6月20日14時許批示就軟片、廣告影錄帶缺失部分不予核銷，且其餘核發不足數，請承辦單位自行吸收等情，有該快樂聯播網公司函文暨所附開銷憑證、寅○○之簽呈在卷可按（96年度他字第3354號卷第23頁、第35頁、第156頁至第552頁），佐以證人子○○證稱：「當我收到傳票後回想為何90年未再承辦，即是因為審核過於嚴格，一直換憑證，一直無法請款成功；本案沒賺錢就算了，還一直很難請款」（本院卷三第50頁）、證人辛○○證稱：「事後請款時，有很多單據不清楚被打回，我記得承辦本案我們是賠錢的；本案在承辦時，勞工局即要求單據須清楚，但協力廠商有無法配合，所以請款請好久」（本院卷三第85頁、第86頁），可知自89年5月1日活動辦畢後，直至同年6月中旬尚因勞工局對快樂聯播網公司檢具之憑證認有改善之處，而遲未支付2百餘萬元之尾款，經快樂聯播網公司依勞工局要求陸續補提資料後，仍因部分項目有缺失而遭扣款，甚且因本案募款經費不足，故須由快樂聯網公司自行吸收，則益徵本案不能僅因未行公開招標程序，即逕予推認被告乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人有圖利之犯意聯絡。
四、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，均無從說服本院認定並確信被告乙○○等人有明知違背法令而圖利快樂聯播網公司之犯意。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服法院以形成被告等人有罪之確信，尚難僅憑前述各該事證，而為被告等人有公訴意旨所指之貪污犯行之認定。此外，復查無其他積極證據足以認定被告乙○○等人有檢察官所指之犯行，本案被告乙○○等7人，核屬犯罪不能證明，自應對被告為無罪之諭。
五、至檢察官就被告乙○○、甲○○、丁○○、丑○○因辦理勞工局辦理90年度五一勞動節系列活動，圖利優意識公司，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪嫌，而以97年度偵字第27027號併案意旨書移送本院併辦部分，業經本院認無併辦理由，退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官謝宗翰法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記官李崑良┌──────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────┬──────────────────┬─────┤│編號│證據名稱│內容（下列括號內數字，前段為日期，後│出處││││段為時間；雙引號內文字為加註意見│││││內容）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│一│勞工局第三科89年4月│＊寅○○（4/19,08:20）所製作之公文書│96年度他字│││19日「以稿代簽」│，內容為「奉交高雄市政府員工消費合│第3354號卷││││作社贊助之60萬元辦理「高雄二千、風│第11頁││││光五一」勞動節系列活動（奉示委由快│││││樂聯播網承辦）」│││││核章人員：│││││股長丑○○（4/19,08:30）、科長吳│││││ 寬裕 （4/19,09:00）、主任秘書李煥│││││熏（4/19,9時許）、副局長戊○○（│││││4/19,09:35）、局長乙○○│││││會簽單位及人員：│││││會計室科員 陳束冠 、會計主任壬○○│││││（4/19）出納科員 曾惠香 、第四科科│││││長陳照明（4/19,09:30）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│二│勞工局第三科89年4月│＊寅○○（4/19:08:20）製作主旨：本局│96年度他字│││19日「函稿」│「高雄二千，風光五一」勞動節系列活│第3354號卷││││動，請貴公司（快樂聯播網股份有限公│第12至13頁││││司） 惠允 承辦。│││││核章人員：│││││股長丑○○（4/19,08:30）、科長│││││丁○○（4/19,09:00）、主任秘書│││││己○○（4/19,09:30）、副局長李│││││ 金寶 （4/19,09:35）、局長乙○○│││││││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│三│勞工局第三科89年4月│＊寅○○（4/26,15:10）製作。│96年度他字│││26日「簽」│主旨：謹陳本局辦理「高雄二千、風光五│第3354號卷││││一」勞動節系列活動企劃書乙份。│第14頁││││說明：│││││一、本局八十九年五一勞動節系列活動│││││「高雄二千、風光五一」即將於八│││││十九年四月二十九日起次第展開，│││││活動項目計有勞工技藝成果展、勞│││││工模範母親、模範勞工表揚、電影│││││欣賞...等，所需費用計四、一九│││││九、０００元整，均由贊助款支付│││││。│││││二、本次系列活動奉示委由快樂聯播網│││││承辦，各活動已分由本局一、三科│││││、市總工會等單位配合辦理，有關│││││籌辦協商會議均已召開竣事。│││││三、謹陳「高雄二千、風光五一」勞動│││││系列活動企劃書、經費預算各乙份│││││。│││││擬辦：本案奉核後，擬請承辦單位、各相│││││關單位及本局各科室依規定辦理各│││││活動相關事宜及經費核銷事項。│││││核章人員：│││││股長丑○○（4/26,15:20）、科長吳│││││寬裕（4/26,15:30）、專門委員王應│││││欽（4/27,09:44）、主任秘書己○○│││││（4/29,09：07）、副局長戊○○（│││││4/29,10:25）、局長乙○○│││││會簽單位及人員：│││││會計主任壬○○（4/27,9:40）；『│││││本案擬請主管科依政府採購法及相關│││││規定本職權覈實辦理』││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│四│勞工局第三科89年4月│＊寅○○（4/29,09:50）上簽表示:一、│96年度他字│││29日「簽」（與下列編│快樂廣播電台函請本局預付新台幣二百│第3354號卷│││號五書函稿併陳）│萬元正辦理「高雄二千、風光五一」勞│第18頁││││動節系列活動乙案。二、本案前奉鈞長│││││交下並奉准由快樂聯播網事業股份有限│││││公司承辦，擬奉核後依規定程序撥款。│││││核章人員：│││││股長丑○○（4/29,09:52）、科長吳│││││寬裕（4/29,10:10）、副局長戊○○│││││（4/29,11：10）、局長乙○○（4/│││││29）「如三科所擬」│││││會簽單位及人員：│││││會計主任壬○○（4/29,12:30）；『│││││「高雄二千、風光五一」活動系列案│││││由快樂聯播網辦理乙節，究應否適用│││││政府採購法各項規範（含委託行為）│││││各級人員觀點不一，依本室承辦人員│││││向市府主計處及權責單位電詢結果是│││││應受其規範，可是局長室丁、石兩位│││││秘書都認為不適用，觀點不同。若其│││││不適用經鈞長批示後，本室配合辦理│││││，否則擬請主辦（管）科依採購法及│││││相關規定（含子法）程序覈實辦理。│││││』││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│五│勞工局89年4月29日「│＊寅○○（4/29,09:50）製作。│96年度他字│││書函稿」│主旨：快樂聯播網事業股份有限公司為辦│第3354號卷││││理「高雄二千、風光五一」勞動節│第19頁││││系列活動，函請本局預付新台幣貳│││││佰萬元正以應活動之需乙案，請即│││││掣據送局憑撥，請查照。│││││說明：│││││一、復快樂聯播網事業股份有限公司八│││││十九年四月二十七日樂廣字第八九│││││０二一號函。│││││二、本系列活動相關經費支用應依政府│││││採購法令及會計有關作業規定辦理│││││，並於活動辦竣後二星期內檢具原│││││始憑證、活動成果報告，函報本局│││││核銷。│││││核章人員：│││││股長丑○○（4/29,09:52）、科長吳│││││寬裕（4/29,10:10）、主任秘書李煥│││││熏（4/29,11:10）、局長乙○○（│││││4/29）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│六│高雄市政府勞工局便條│＊高雄市政府勞工局第四科技士癸○○（│96年度他字│││紙│4/27,16:00）製作，內容：本案係本局│第3354號卷││││業務委託案，請依據政府採購法第五條│第17頁││││之規定辦理，本項所委託相關業務並請│││││會計室及承辦科室依委託機關身分監督│││││是項業務之推行。│││││核章：第四科科長陳照明（4/27,16:06）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│七│高雄市政府勞工局│＊內容：快樂傳播股份有限公司茲收到高│96年度他字│││89/05/01動支經費黏貼│雄市政府勞工局「高雄二千風光五一」活│第3354號卷│││憑證用紙影本│動預付款，新台幣貳佰萬元整。│第20頁│├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│八│高雄市政府勞工局│＊內容：快樂傳播股份有限公司茲收到高│96年度他字│││動支經費黏貼憑證用紙│雄市政府勞工局「高雄二千風光五一」活│第3354號卷│││影本│動餘款，新台幣壹佰陸拾捌萬捌仟零柒拾│第40頁││││貳元整（1,688,072）。││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│九│高雄市政府勞工局支出│＊預付委託快樂廣播事業股份有限公司辦│96年度他字│││傳票【88年下半及89年│理高雄二千風光五一活動經費200萬│第3354號卷│││度】影本││第136頁│├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│十│高雄市政府勞工局支出│＊支高雄二千風光五一活動餘款1,688,07│96年度他字│││傳票【88年下半及89年│2元│第3354號卷│││度】影本││第143頁│├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│十一│高雄銀行公庫支票存根│＊發票日：89/05/08│96年度他字││││＊受款人：快樂廣播事業股份有限公司│第3354號卷││││＊金額：2,000,000│第202頁││││＊用途：預付辦理高雄二千風光五一活動│││││經費││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│十二│高雄銀行公庫支票存根│＊發票日：89/06/28│96年度他字││││＊受款人：快樂廣播事業股份有限公司│第3354號卷││││＊金額：1,688,072│第203頁││││＊用途：支付辦理高雄二千風光五一活動│││││餘款││└──┴──────────┴──────────────────┴─────┘