裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上更(一)字第109號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第109號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告方來進選任辯護人劉思龍律師被告丁勇言選任辯護人劉思龍律師被告李 金寶 被告 李煥 熏上列二人共同選任辯護人 施秉慧 律師
焦文城 律師被告吳 寬裕 選任辯護人 林石猛 律師
張宗琦 律師被告 羅梅玉 選任辯護人 葉美利 律師被告 涂源麟 選任辯護人葉美利律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4637號中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28810號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告方來進、丁勇言、 李金寶 、 李煥熏 、 吳寬裕 、羅梅玉、涂源麟於民國89年間分別係 高雄市 政府勞工局（下稱勞工局）局長、機要秘書、副局長、主任秘書、第三科之科長、股長、科員，均為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。緣於89年4月間，勞工局為辦理「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動，向中國鋼鐵股份有限公司等公司募得新台幣（下同）429萬9千元，該活動採購項目，包含活動企劃、舞台搭設、文宣品、贈品採購等項目，屬政府採購法第2條所稱之財物買受及勞務委任之範圍，其採購性質係屬於政府機關以「代收代付款」辦理採購事項，依行政院公共工程委員會（88）工程企字第8808983號、（88）工程企字第8808992號、（88）工程企字第8809
088號及（88）工程企字第8809942號等解釋，應適用政府採購法之程序進行公開招標。詎被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟竟共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，明知上開採購案應依政府採購法進行公開招標程序，乃由被告方來進於89年2、3月間，私下將前揭活動交由 快樂 聯播網股份有限公司（下稱快樂聯播網公司）辦理，且指示由被告丁勇言負責全案之執行工作。嗣因該局辦理採購業務之第四科人員認該案之發包作業違反政府採購法而拒絕配合辦理，被告方來進遂再指示被告丁勇言將該採購案直接交由被告吳寬裕、羅梅玉、涂源麟辦理。被告吳寬裕、羅梅玉及涂源麟接辦後，即於89年4月19日由被告涂源麟簽呈被告羅梅玉、吳寬裕、李煥熏及方來進等人批准後，發函予快樂聯播網公司，將上述活動交由該公司承辦。同年月26日，被告涂源麟檢具該活動企劃書乙份，層呈簽請局長方來進裁示是否辦理。惟該簽呈於會勞工局會計室意見時，會計室主任 彭冠博 表示「本案擬請主管科依政府採購法及相關規定本權責覈實辦理」。然被告涂源麟、羅梅玉、吳寬裕、李煥熏、李金寶、丁勇言及方來進等人均置之不理，拒不依政府採購法辦理，並於同年月27日，收受快樂聯播網公司以快樂廣播電台名義，請求勞工局先行提撥200萬元，以供活動執行之來函後，即由被告涂源麟簽呈羅梅玉、吳寬裕、李煥熏、李金寶及方來進等長官批示，詎該簽呈於會辦會計室時，會計主任彭冠博再次簽具意見，認「依本室承辦人員向市府主計處及權責單位電詢結果是應受規範（政府採購法）」等語，另技士 馮金源 亦表示「本案是本局業務委託案，請依據政府採購法第5條規定辦理本項所委託相關業務」等語，然被告涂源麟、羅梅玉、吳寬裕、李煥熏、李金寶、丁勇言及方來進等人仍置之不理，同意撥款預付予快樂聯播網公司。嗣於同年6月22日，勞工局再付尾款1,688,072元，總計該活動支付快樂聯播網公司3,688,072元，依國稅局於89年12月11日以台財稅第00000000號函財政部備查之89年度營利事業各業所得額同利潤標準「社會服務及個人服務業」中廣播電視業之廣播台淨利率以13％計算，共計圖利快樂聯播網公司479,449元，因認被告等人均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪嫌等語。並以：㈠被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟之供述；㈡證人彭冠博、 楊佩玲 之證述；㈢被告涂源麟於89年4月19日、同年月29日之簽稿影本、於同年月26日之簽呈影本；㈣高雄市政府勞工局便條影本；㈤勞工局動支經費黏貼憑證用紙影本；㈥行政院公共工程委員會函釋影本；㈦「風光五一」案勞工局會計室內部審核檢討報告等件，為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例參照。又為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，同院76年臺上字第4986號判例參考。次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於85年10月23日、90年11月7日、98年4月22日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯；而98年4月22日則將上開「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，觀其修正理由謂：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。是該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。易言之，公務員違背之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須對主管或監督之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩，最高法院81年度台上字第4695號判決要旨參照。
三、程序事項：被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、羅梅玉、涂源麟及其辯護人均認其餘共同被告於調查局、偵查中之陳述屬於證人於審判外之陳述；以及證人彭冠博、楊佩玲於調查局之供述屬於證人於審判外之陳述，無證據能力。被告及其辯護人均認起訴書證據欄編號12之便條紙與一般公文格式不符合，非正式公文書，無證據能力等語。
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外有證據能力。本件證人楊佩玲、共同被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟於法務部調查局高雄市調查處所為陳述，屬審判外之陳述，為傳聞證據，且其等於調查局之陳述，整體而言，各核與其等審判中之證述大致相符，是上開證人於調查局所為陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，自無證據能力。至於證人即高雄市政府勞工局會計主任彭冠博於高雄市調查處詢問時供稱：「本件我認為應依照政府採購法規定辦理，但丁勇言及 石德隆 認為不需要，為此還詢問過主計處及工務局，也表示應依政府採購法規定，但是方來進不採納我的意見」等語（96年度他字第3354號卷第86頁）；於原審則證稱：大部分忘記了，前後不符，查證人彭冠博對於渠於調查局所為證述，並無證據證明非出於任意性，再其陳述該案上級長官指定特定廠商承辦以及事後請款之過程係親身經歷，且所為距案發時間較近，且較無考慮被告利害得失之時間，所述自「具有較可信之特別情況」，經本院就證人於調查局陳述當時之原因過程內容功能等加以觀察，認出於真實信用性已獲得保障，且渠所為證述為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訟訴法第159條之2之規定，對被告均有證據能力。
（二）共同被告於偵查中所為之陳述部分:按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使。前揭共同被告於偵查中作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院98年度臺上字第984號、第663號判決意旨、96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。本案共同被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、羅梅玉、涂源麟前於偵查中訊問時均係以被告之身分應訊，而非以證人之身分應訊，自無依法應具結之問題。嗣於原審審理程序時，上開共同被告業均以證人之身分令其具結後接受交互詰問，已補足本件所有被告行使反對詰問權之機會，且審酌上開共同被告於偵查程序為供述時之外部客觀情況，亦無其他顯不可信之情形，揆諸上開說明，上開共同被告於偵查中檢察官訊問時所為之供述，均有證據能力。
（三）起訴書證據欄編號12所示之勞工局便條紙之證據能力：查會計主任彭冠博撰寫之「風光五一」案會計室內部審核檢討報告之便條紙，上開文書其性質原屬被告以外之人於審判外之書面陳述。惟文書製作人馮金源及彭冠博業以證人之身分於原審到庭陳述其所見聞知悉之相關事實，並陳明其製作之依據、方法，則該文書所載內容因已屬於馮金源及彭冠博所為之證言，該證人於原審到庭接受檢察官、被告及辯護人就其等製作各該文書事項之詰問，被告之詰問權及防禦權堪認已獲得確保，則該便條紙及檢討報告內容應認各屬於上開證人證詞內容之一部分，而具有證據能力（最高法院97年度台上字第3478號判決意旨參照）。
（四）本判決所引其餘證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159條第1項至第159條之4之規定外，餘均無證據證明是公務員非法取得，且檢察官、被告、辯護人均同意作為證據，亦無證明力過低之情形，以之作為證據亦屬適當，自得作為證據使用。
四、訊據被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人均堅詞否認有何圖利之犯行，其辯解如下:
㈠被告方來進辯稱：關於89年4月間高雄市政府所辦理『高雄
二千、風光五一』勞動節系列活動，係與多家工會團體、廠商共同合作舉辦，是對外籌款，由廠商自己籌辦相關主要活動經費，並非由高雄市政府勞工局所編列之公務預算之法定支出經費，而係由民間募款方式支應之補助款項，勞工局只是出個名而已。又該等系列活動之規模之經費動支之可用金額，需視實際募款金額而變動調整，不足部分係由舉辦活動廠商及相關工會團體自行吸收，並非以全額方式支應相關活動經費，故是否適用政府採購法，於系列活動籌辦當時，顯有疑問，伊主持開會時是依照往例，將業務交給第三科福利股主辦，而高雄市政府勞工局援引88年度以前之往例，以募款方式支應，並援例以補助款方式對於承辦活動廠商及相關工會團體辦理核銷，且承辦及接受補助單位並非只有起訴書所載快樂聯播網公司一家，而係多家廠商及工會團體共同承辦，並以補助款方式覈實辦理核銷作業，被告並無對於主管或監督之事務，明知違背法令而違法圖利快樂聯播網公司之主觀不法意圖等語。
㈡被告丁勇言辯稱：本件89年3、4月間辦理『高雄二千、風
光五一』勞動節系列活動籌備期間，高雄市政府勞工局第四科負責政府採購業務人員，亦曾數次與會參與籌備工作，且遲至89年4月26日上開系列活動已陸續展開之際，會計室人員才於89年4月27日，首度表示有適用政府採購法之法令問題，被告並非熟稔政府採購法之業務人員，因88年高雄市政府係以補助款方式對於承辦活動廠商及相關工會團體辦理核銷，乃援往例辦理，且均以覈實方式辦理核銷作業，並無接或間接圖利自己或其他私人利益之犯罪行為，負責採購的第四科在籌備活動期間之相關會議中也沒有提出來，整個勞工局都有相關單位參與籌備，都沒有人提出來要適用採購法，所以當會計單位提到這個問題，如果要適用採購法的話，有很多機會，都可以提出來等語。
㈢被告李金寶辯稱：擔任公職多年，副局長是幕僚人員，職責
就是襄理局務，依公文流程審查公文後轉呈局長核示，並無決策權，被告於涂源麟所具89年4月19日簽呈具名用印僅生核稿上呈之效力，並無否准之權責；上開簽呈之否准係局長權限，被告係就局長可決事項，蓋用局長(甲)章,代為意思表示，非自為可決；被告亦不知第四科人員認該案之發包作業有違反政府採購法而拒絕配合辦理，是局長方來進指示丁勇言將該採購案直接交由第三科吳寬裕、股長羅梅玉、科員涂源麟辦理等情，被告並非本案之承辦相關單位，本案參與簽呈會簽，係屬簽呈呈轉之行政流程。如謂被告核稿上呈上開簽呈予局長批示即與上開人等具共同基於圖他人不法利益之犯意聯絡，實乏具體事證，並無違法故意等語。
㈣被告李煥熏則辯稱：並不認識快樂聯播網公司的人，不可能
圖利他們，擔任公職人員已超過30年，規規矩矩，於89年時擔任公職人員已超過25年，已達到自願退休的條件，怎麼可能為圖利他人40幾萬元而甘冒喪失退休金的風險，被告不知第四科人員有認該案之發包作業違反政府採購法而拒絕配合辦理，是局長方來進指示丁勇言將該採購案直接交由第三科吳寬裕、股長羅梅玉、科員涂源麟辦理等情，與被告無關，被告就89年4月26日簽呈中會計室主任彭冠博所表示「本案擬請主管科依政府採購法及相關規定本權責覈實辦理」此一會辦意見，並未表示否准之意見，亦無否准之權限，核稿後具名併予上呈局長批示否准，並無「拒不依政府採購法辦理」之行為。至89年4月29日三科簽辦預付200萬元的事情，並未會簽被告，益證被告並非本案之承辦相關單位，本案被告參與之簽呈會簽係屬簽呈呈轉之行政流程。另第四科技士馮金源簽具意見部分，也未曾出現在相關簽呈上等語。
㈤被告吳寬裕辯稱：本案勞工節活動由我們這科承辦，是因過
去都是由三科承辦，政府採購法甫於88年5月27施行，被告雖為公務員，惟嫻熟領域在勞工事務，本身非法律專才，又非專辦機關財物、勞務等採購業務，自無法在政府採購法甫實施時，即行熟稔政府採購法及實務上如何具體運用之流程等規定，本案未依政府採購法辦理，是因當時也是才調來對政府採購法不熟，因88年已經辦過一次相同的活動，而且上面有局長，下面有股長及承辦人員，被告就很放心交給他們去做，對政府採購法也不懂等語。
㈥被告羅梅玉辯稱：本件採購案是被告第一次承辦，活動經費
不是單位年度預算，是募款而來，相關文書作業都是奉長官的指示或交辦，在89年4月26日簽辦計劃案時，還不知道有政府採購法，直到企劃案於89年4月29日批示後，才知道這案子可能有適用政府採購法的問題，因局裡是否適用政府採購法見解不一，且當時適逢政府採購法施行後第一次辦理五一勞動節之活動，對於業務委託案是否應適用政府採購法乙節，連嫻熟政府採購法之會計主任彭冠博亦無法確知，故於前揭89年4月29日簽呈簽註「…究應否適用政府採購法各項規範，各級人員觀點不一…局長室 丁石 兩位秘書都認為不適用，觀點不同。若真不適用經 鈞長 批示後，本室配合辦理…」。即會計室亦僅提出不同見解以供參酌，而非直指本案未經法定採購程序即委由快樂聯播網公司辦理乙事，係違反政府採購法之規定，被告沒有圖利他人之意思，且批示當天已經是活動辦理最後的工作天，才繼續辦理活動等語。
㈦被告涂源麟辯稱：當時被告對政府採購法並不瞭解，因是第
一次承辦，活動經費是募款而來，沒有辦理這類活動的經驗，89年4月26日簽辦企劃案時還不知道有政府採購法，直到企劃案於89年4月29日交給長官批示後，才知道這案子可能有適用政府採購法之問題，因為局裡是否適用政府採購法見解不一，而且批示當天已經是活動辦理最後的工作天，被告是不知情的情況下繼續辦理活動，不是明知而為，也不知道這樣是違法，沒有圖利他人之意思，被告非參與決策之人，而局長 方來進復 係直屬長官，對於局長所為之決定，被告依行政服從關係而論，只能順從，且局長方來進於會計主任彭冠博表達意見後，仍堅持排除政府採購法，彭冠博也是只能依從，故不能以被告順從指示辦理即認有圖利廠商之犯意聯絡或行為分擔等語。
五、經查：㈠被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、
涂源麟於89年間，依序係擔任高雄市政府勞工局局長、機要秘書、副局長、主任秘書、第三科之科長、股長、科員；於
89年4月間，勞工局為辦理「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動，向中國鋼鐵股份有限公司等公司募得429萬9千元；上開活動由局長方來進指示交由該局第三科承辦，並委由快樂聯播網公司負責執行即業務委託；勞工局並應快樂聯播網公司之要求，於89年4月29日核准預付該公司200萬元之活動經費，嗣於活動辦竣後，於同年6月22日，勞工局再付尾款1,688,072元，總計支付快樂聯播網公司3,688,072元等情，業據被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人分別供認在卷，且有如附表編號一至編號五之簽文或函稿及同表編號七至編號十二所示之勞工局付款相關文件附卷可稽。又業務委託係指直接委託廠商辦理業務，採購不須經過公告及公開招標程序，亦不經總務即第四科辦理，第四科僅配合辦理經費報銷程序等情，已經證人勞工局會計主任彭冠博、第四科技士馮金源、第四科科長 陳照明 證述詳實（見偵查1卷第84頁，原審2卷第341頁，本院上訴卷卷第203頁反面），本件係於89年4月間由被告方來進指示委由快樂聯播網公司負責執行（即業務委託），而所謂業務委託係指直接委託廠商辦理業務，採購並不須經過公告及公開招標程序，此部分事實，堪予認定。
㈡按政府採購法於87年5月27日制定公布，並自公布後1年即
自88年5月27日起施行。是以本案發生時，政府採購法尚未施行滿1年。本案「高雄二千、風光五一」之活動經費，係向中國鋼鐵股份有限公司暨其關係企業共募得359萬9千元、中國石油股份有限公司募得50萬元及高雄市政府員工消費合作社募得20萬元，共計募款429萬9千元支應，並無動用政府編列之法定預算等情，有「五一活動收支支用表」、高雄市政府員工消費合作社89年第2次社務會議紀錄、勞工局88年度下半年及89年度單位預算書在卷可考（96年度他字第3354號第9頁、第10頁、第22頁；原審卷三第297頁至第30
1頁），並經涂源麟於89年4月26日所製作如附表編號三所示簽文「說明一」內容中記載甚詳（96年度他字第3354號第14頁），應屬真實。政府採購法第3條規定：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」，本案勞工局以向民間募款所得資金辦理五一勞動節系列活動之採購項目，依上開規定應適用政府採購法，此有行政院公共工程委員會99年3月25日工程企字第09900098160號函在卷足參（見本院上訴卷第118、119頁)。準此，本案活動經費雖係向民間募款得來，其採購程序仍應適用政府採購法之規定，亦可認定。88年度快樂聯播網辦理五一勞動節活動係由該公司自行募款，並非高雄市政府勞工局之經費，而89年本案活動經費則來自勞工局，該二年度之募款主體有別，經費來源不同，且88年辦理活動時，政府採購法尚未施行，89年本案活動時已施行，其間亦有不同；是應無法援例指定快樂聯播網辦理本案活動而應適用政府採購法，是被告辯稱以募款方式進行活動費補助之核銷，屬於所謂『代收代付』性質而不適用政府採購法等語，尚有誤認。
㈢然而，被告方來進就決定委由快樂聯播網公司承辦本案活動
乙事而使本案採購程序違反政府採購法之規定，有無明知違背法令而圖利之犯意？換言之，是否可因未適用政府採購法即反推論被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人係自始明知違背法令而具有圖利快樂聯播網之犯意？本院認定如下：
⒈本案發生時，政府採購法施行尚未滿一年，業如前述，對
於此一新施行之法律，被告方來進等人是否有正確之認識，仍非無疑。此觀檢察官所舉行政院公共工程委員會88年間之相關函釋，尚須就諸多個別不同案例情形逐一解釋闡明，即可明瞭。又證人即當時辦理採購之第四科技士馮金源於原審證稱：「我在政府採購法實施前有受過兩年訓，我一直從事總務之工作，而總務一直在受訓；政府採購法是總務之職責，須接觸新業務，故須受訓，政府採購法母法、子法一、二千條，須不斷受訓、被教導，又因總務在推行時遇到許多問題及與其他法令牴觸，所以法令不斷在修改，就須學習新的」等情（原審卷二第338、339頁）；證人即第四科科長陳照明於本院上訴審中亦證述：當時政府採購法受訓名額有限，第四科沒有全部去受訓等語（見本院上訴卷第205頁）。故本案在政府採購法施行之初，法律適用混沌未明之情況下，能否苛責被告方來進等人對政府採購法之適用範圍及其程序，有完全之認知，實有疑義。況且，本案活動經費來源係募款而來，並非政府編列之法定預算，被告方來進等人誤以為以募款而來之資金採購即無政府採購法之適用，亦非無可能。被告方來進等人未依政府採購法之相關規定辦理本案之採購，雖有違背法令之情形，惟被告等人是否基於圖利快樂聯播網之犯意而明知且故意違反政府採購法之規定，仍須積極證據以資證明，尚難單以被告等人之採購程序違反政府採購法之規定，即推論被告等人必定是出於明知違背法令而出於圖利快樂聯播網廠商之意思。
⒉公訴人雖指：本件係因勞工局第四科人員認有違法而拒絕
配合辦理，被告方來進始指示將本案交由該局第三科承辦云云。惟關於本案活動之始末，經原審法院傳訊案發時第四科承辦採購業務之證人馮金源到庭作證，未據其證述有何因認勞工局第三科之發包作業違法而拒絕配合之情（原審卷二第326頁至第342頁）；證人即第四科科長陳照明於本院上訴審中亦證述：沒有印象第四科有因本案發包程序違反政府採購法而拒絕配合辦理本案等語（見本院上訴卷第205頁）。又勞工局於89年3月22日曾召開局務會議，第四科科長陳照明亦出席該會議，會議中主席即被告方來進裁示「五一勞動節比照去年辦理，請業務科儘速召開會議，對於經費不足部分應動員社會資源，以對外募款方式籌措」；又勞工局於89年4月17日召開89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活動檢查會議，第四科亦派員參與會議，會議中檢查該屆勞工技藝成果展出單位準備情形；此有勞工局99年3月24日高市勞局三字第0990011366號函附勞工局於89年3月份局務會議紀錄及簽到表、89年4月17日89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活動檢查會議紀錄及簽到表各一份在卷可憑（見本院上訴卷第120-131頁）。依據上開卷附高雄市政府勞工局99年3月24日覆函本院前審檢送之89年4月1日『89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活動有關事宜會議紀錄』（不含簽到表）、89年4月17日『89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活動檢查會議紀錄』（含簽到表）及『89年3月份局務會議紀錄』影本（含簽到表）各1份所示記載，本案以業務委託案方式辦理，係於89年3月22日局務會議，經主席（即當時之局長方來進）裁示比照88年辦理，以上等情有上開函文附件，即高雄市政府勞工局89年3月份（第147次）局務會議紀錄第4頁所載：「六、主席指（裁）示：（七）五一勞動節比照去年辦理，請業務科儘速召開會議，對於經費不足部分應動員社會資源，以對外募款方式籌措。」等語。依同上函文附件會議紀錄及簽到表所示：「出席：方來進、李金寶、李煥熏、 吳卓政 、 鄭國輝 、丁勇言、石德隆、 周嵩祿 、 許榮賢 、 鄭芳彰 、 陳義興 、 邱盛興 、陳光森、 朱永山 、陳照明、 林壽海 、彭冠博（公假）、鄧文華、 李慈光 、 劉紀生 、 莊添壽 （ 劉玉明代 ）、 陳滄泉 、洪明亨、 梁茂烈 」，上開89年3月22日局務會務之出席人員涵括第四科之「陳照明、林壽海」、政風室之李慈光主任、劉紀生，且依同上函文附件一高雄市政府勞工局89年3月27日書函所示，紀錄即以上開書函檢送「本局各科室暨所屬各機關」，通令：「請本權責主動辦理，有關主席指（裁）示事項辦理情形併同4月份工作報告，於4月25日（預定4月26日召開局務會議）前逕送本局第四科彙整」。由上開會議紀錄可知，會議中並無第四科之出席人員表示本案應適用政府採購法之發言紀錄記載，且職司政府採購法之專業專責單位，即會計室、第四科（總務及出納）、政風室等等至遲於收受上開89年3月月22日局務會議紀錄時，即皆已知89年之局長裁示「51勞動節」比照88年業務委託案辦理，惟無一單位科室表示存有是否應適用政府採購法之疑義或他項不同意見，證人陳照明於本院上訴審中亦證稱：沒有印象於會議中我有表示意見，一般採購程序要簽會第四科，第四科如果有不同意見，會在簽呈上註明等語（見本院上訴卷第203、204頁）。是檢察官所稱該局第四科人員有拒絕配合辦理乙節，尚乏根據。且本案既係於89年3月22日局務會議，經主席（即當時之局長方來進）開會與各科室討論後並裁示比照88年五一勞動節之活動辦理，被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人於會簽之涉案簽呈均係事後之行政辦理流程，非涉適用法令之決行與決定，顯不得憑被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人於事後之行政辦理流程涉案簽呈會簽，即謂被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人具有「明知應適用政府採購法拒不適用」之故意或與被告方來進有何共同之犯意聯絡。
⒊至於公訴意旨指摘被告等人以業務委託方式直接委託特定
廠商即快樂聯播網公司辦理，規避政府採購法公開招標之程序有圖利特定廠商等語。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之『明知』，此為立法者關於犯罪構成要件行為主觀要件要素之特別規定，與刑法第21第2項後段所定『但明知命令違法者，不在此限』之規定類似，均以『明知』為主觀犯意之要素。故被告方來進就決定委由快樂聯播網公司承辦本案活動乙事，有無『明知』違背法令而圖利之犯意，乃為重要爭點；查高雄市政府勞工局於88年間，曾補助快樂聯播網公司等單位辦理該年度之五一勞動節系列活動，並由快樂聯播網公司擔任執行單位乙情，業據證人即快樂聯播網公司承辦活動負責人 彭千娜 於原審具結證稱：「快樂聯播網公司有參與88年勞工局五一系列活動；88年及89年的五一勞動節活動都是由我們公司『主動』向勞工局提案」（原審卷三第86頁、第89頁），及共同被告即證人吳寬裕於原審具結證稱：「局長在局務會議中表示比照88年模式辦理，又於4月1日交待開會決議；
4月1日會議決定委由快樂聯播網承辦」等語（原審卷二第353、359頁），並有89年4月1日89年五一勞動節第二屆勞工技藝成果展活動有關事宜會議紀錄、勞工局97年
8月20日高市勞局三字第0970029119號函暨所附活動簡報存卷可考（見本院上訴卷第133-139頁，原審1卷第158-
168頁）；證人即快樂聯播網公司實際負責人 黃明哲 於原審到庭證稱：「在庭的被告，我有看過丁勇言，但不能確定時間是在89年5月1日前或後」等語（原審卷三第51頁），及證人彭千娜於原審證稱：除本案召開之會議或活動企畫執行過程中，有與被告李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人見面外，別無任何私交等語（原審卷三第87頁至第89頁、第91頁），亦足見被告李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人均與快樂聯播網公司並無任何情誼關係，其等並無圖利他人之動機。再者，關於勞工局辦理88年度及89年度五一勞動節活動之模式及流程異同，亦據證人彭千娜於原審結證稱：「88年及89年之流程相同，但89年活動內容要求較多」、「（問：勞工局內部有無任何人員向妳表示89年因實施政府採購法，活動辦理流程應有所不同？）沒有，只是88年係由公司自行募款，89年由勞工局撥款」等情（原審卷三第86頁、第90頁）。
足見勞工局88年度及89年之五一勞動節活動辦理模式及流程並無不同，且經費來源亦均係募款而來，僅募款主體係快樂聯播網公司抑或勞工局有別。勞工局88年度及89年之五一勞動節活動辦理模式及流程並無不同，且經費來源亦均係募款而來，並未動用勞工局之法定預算，是被告方來進所辯因為89年的活動與88年度的活動相同，乃援往例辦理本件例行性活動，純屬身為局長者之自行決策，尚非全然無稽。本案係因局長即被告方來進認非屬採購案，而決定沿用88年舉辦活動之模式，衡情此一決定自非其餘被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人所能置喙。被告丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人既非參與決策之人，而局長方來進復係其等之直屬長官，對於局長所為之決定，又因尚非明知有違背政府採購法令情事，因而依令服從，亦尚非悖於常情。被告方來進等人在此一貫模式舉辦例行年度活動盛事之情形下，且因政府採購法於當時施行未久，諸多法無明文規範之個案是否適用政府採購法爭議甚多，縱係專責採購之人員除在該法施行前即已受訓兩年外，其後亦須不斷受訓、進修，已如前述，則以被告係職司勞工事務，均非專責承辦採購之人員，其等是否在政府採購法甫施行未久，就其同以募款之經費支應，而非執行政府編列之公務預算情況下，意識並認知本案應有政府採購法之適用，殊有疑義。是被告方來進辯稱：「第三科與第四科認知見解不同；我個人也認為這也不是公家預算，是經過募款，由勞工局代為轉進轉出，所以才同意由三科辦理」等語、被告丁勇言辯稱：「我認為本案係由快樂聯播網公司主動提出企劃案，本局只是補助性質，如同身心障礙團體或工會辦活動要求勞工局補助情形一樣，故我認為此等補助行為無須適用政府採購法公開招標」等語，顯非無據。亦已足徵其等辦理本案之際並非「明知」違背法令而仍執意委由快樂聯播網公司承辦。是被告方來進等人所持見解，於事後解讀結果，或有疑義，然亦已足證其等辦理本案之際並非「明知」違背法令而仍執意委由快樂聯播網公司承辦。至檢察官所舉之勞工局三大中心辦理整修裝潢及購置電腦設備案，核其採購內容多為工程定作或財物之買受，屬典型之採購，且其經費來源係包含行政院勞工委員會補助之預算，亦與本案全數經費均為募款有別，自非可以相提並論，是被告方來進縱曾在相關採購簽呈上批示，亦不足據此推認被告方來進就本案活動之委託辦理有明知違背法令而圖利廠商之情事。
㈣公訴意旨雖以本案被告之供述及指本案在簽辦過程中，被告
方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人均不顧會計室主任彭冠博及第四科技士馮金源所簽註之不同意見，執意不經政府採購法所定程序，正式發函委由快樂聯播網公司承辦及預付活動經費乙節。然查：
⒈被告涂源麟於89年4月26日為檢陳勞工局辦理「高雄二千
、風光五一」勞動節系列活動企劃書而製作如附表編號三所示簽文上呈，內容中說明該次系列活動奉示委由快樂聯播網承辦，活動經費由贊助款支付，並於擬辦事項表明「本案奉核後，擬請承辦單位、各相關單位及本局各科室依規定辦理各活動相關事宜及經費核銷事項」；而該簽呈於同年月27日會會計室意見時，固經會計主任彭冠博以制式刻章蓋印之方式，附註「本案擬請主管科依政府採購法及相關規定本職權覈實辦理」等語，有附表編號三簽呈存卷可考（96年度他字第3354號卷第14頁）。
⒉快樂聯播網公司受任承辦本案五一勞動節活動後，為執行
相關活動事項，於89年4月27日發函勞工局，請求先行提撥預付款200萬元，勞工局收文後，乃由被告涂源麟於同年月29日擬具如附表編號四、編號五所示之簽呈及函稿併陳被告羅梅玉、吳寬裕、李金寶及方來進等人逐級核示；而該簽呈於會會計室時，會計主任彭冠博於同日12時30分許批註意見：「『高雄二千、風光五一』活動系列案由快樂聯播網辦理乙節，究應否適用政府採購法各項規範（含委託行為）各級人員觀點不一，依本室承辦人員向市府主計處及權責單位電詢結果是應受其規範，可是局長 室丁 （即丁勇言）、石（即石德隆）兩位秘書都認為不適用，觀點不同。若其不適用 經鈞長 批示後，本室配合辦理，否則擬請主辦（管）科依採購法及相關規定（含子法）程序覈實辦理。」，有附表編號四簽呈、編號五函稿附卷可憑（96年度他字第3354號卷第18頁）。可知當時適逢政府採購法施行後勞工局第一次辦理五一勞動節之活動，對於業務委託案是否應適用政府採購法乙節，連嫻熟政府採購法之會計主任彭冠博亦無法確知，故始於前揭89年4月29日簽呈簽註「…究應否適用政府採購法各項規範，各級人員觀點不一…局長室丁石兩位秘書都認為不適用，觀點不同。若真不適用經鈞長批示後，本室配合辦理…」。即會計室亦僅提出不同見解以供局長參酌，而非直指本案未經法定採購程序即委由快樂聯播網公司辦理乙事，係違反政府採購法之規定。本件會計主任彭冠博不但事前未於會簽或核銷時簽註意見表示本件確應適用政府採購法，反而一再表示各方意見不一致，同意局長方來進批示後，配合辦理之，則對於非專精於政府採購法之其餘被告，顯無法從會計主任彭冠博之上揭簽註意見中得知本件確應適用政府採購法，俱見會計室並未就適法性問題提出可信之參酌意見以供被告等科室及局內長官參酌，又如何能期待非涉會計、採購業務之被告、局內其他長官「主動」發現會計室所不能確定之問題，是被告均辯稱:非明知違背法令而故意拒用政府採購法等語，尚屬有據。
⒊勞工局第四科技士馮金源附表編號三簽呈會簽第四科時，
曾於89年4月27日以便條紙填具意見表示：「本案係本局業務委託案，請依據政府採購法第5條之規定辦理，本項所委託相關業務並請會計室及承辦科室依委託機關身分監督是項業務之推行。」，並經科長陳照明於同日核章，此有該便條紙影本存卷可參（如附表編號六所示），且經原審調取原本核閱無訛。證人馮金源於原審並證稱：「附表編號六便條紙應係附在附表編號三所示簽呈」等語（見原審2卷第331、332頁）。由上開書證所示，會計室及第四科係於89年4月27日及同年月29日始表示本案應適用政府採購法，應可確定。
⒋再查，證人丁勇言98年11月02日於原審中亦證述：「（89
年時，吳寬裕有無於事前就該年度之該活動是否適用政府採購法與你討論？）印象中之前有問到會計室簽註之意見，第三科有向我提過會計室有意見。」「（反應的時間點在活動前或活動後？）印象是在活動當日之後，活動尚未結束間，但正確時間點不記得清楚了。」「（（提示96年他字第3354號卷第68頁吳寬裕96年3月15日筆錄予證人閱覽）吳寬裕於調查局筆錄中稱「在本案尚未簽辦前，我依據方來進之指示要本科承辦員涂源麟將本案直接委託給快聯播網公司承辦，但在會計室簽呈表示經詢問過工務局及主計相關單位意見後得知須依照政府採購法辦理，我曾將此一情形告訴 通勇 言本案須按照政府採購法方式辦理，但丁勇言執意表示無須照政府採購方式辦理，且局長表示要給快樂聯播網公司承辦，在我反應無效後只好聽從局長的意見未依政府採購法辦理該案採購案。」有何意見?）我印象中在五一勞動節之前，並未聽聞任何人或吳寬裕有打電話至工務局或其他單位提到政府採購法；但我印象中在五一活動後吳寬裕在核銷中有表示會計室提到適用政府採購法之不同意見，但沒有提到有詢問工務局或主計室。」「（在貴局簽辦公文時，是否會有下級同仁以便條方式簽註意見？）有，但會在主簽上附註「如另簽」。」「（何人認定89年五一勞動節活動由快樂電台承辦之經費由於係因募款而來而，所以與政府採購法毫無相關？）第三科簽呈要撥款時，會計室看到後有至局長室討論，我們討論後由會計室再簽註意見，再至局長那邊。」「（是否意指直至4月29日才由局長決定這筆錢的經費是募款而來而與政府採購法無關？）到該簽之前，沒有任何人提出本活動有無適用政府採購法之爭議。」「（（提示96年他字第3354號卷第18頁予證人閱覽）會計主任於簽註該便條89年4月29日前，有無其他簽呈於局裡表達本案有適法之疑議？）書面或口頭均沒有。」「（政風單位有無？）無，就連局務會議也沒有提到，召開局務會議時，政風室及會計室主任皆須參加。」「（如未參加局務會議，是否仍會知悉會議之討論內容及決議？）會議紀錄皆會送給各主管。本次會議政風主任及會計主任皆有參加，就算主沒有出席而會有代理人員出席，因為他們均須做業報告。」「（該次會議之主席既已裁示89年活動比照88年辦理，在該次會議中，有無何人提出適法性之疑議及討論？）沒有。」「（3月份之局務會議後，政風及會計單位有無就3月局務會議之決議內容請求作討論或報告？）無，直至4月29日會計室的簽後才有。」等語（原審卷三第122-131頁）；共同被告即證人羅梅玉98年11月2日於原審中亦證述：「（你承辦之89年勞工局「高雄二千、風光五一」勞動節系列活動一案簽呈中，被告李金寶等除會簽簽呈外，有無參與其他相關事項之辦理？）沒有。」「（簽辦該活動簽呈中，就該活動要交由快聯播網承辦此部分，何人有指示或意見？）本案是科長直接交給我處理，與主秘及副局長沒有互動或接觸。」「（本案你在何時才發現有適用政府採購法的爭議？）是到企劃書簽核下來時才知悉，即4月底才知有此爭議。」「（從何處發現有適用政府採購法之爭議？）在會計室主任簽註此意見時才發現。」「（你知情後做何處置或有向何人反應？）回來已是4月底、5月初，我有向長官報告過，活動也已辦理，確定是於5月」等語（原審卷三第136-140頁），足見本案迄至撥款或核銷程序時，會計室始表示或應適用政府採購法，於此時間之前，並無爭議存在，顯見被告人等會簽涉案簽呈時，確不知存有爭議，遑論故意違法拒不適用本案縱有應適用政府採購法，而未適用之情形，被告均辯稱：係因承辦人員不熟悉相關法令所致，並非被告之間果存有明知而故意拒不適用政府採購法之犯意等語，足堪採信。另證人馮金源於原審雖證述：辦理89年五一勞動節活動，業務科起先有會簽第四科辦理採購，我在簽呈上註記「金額應已達依政府採購法之標準須辦理公開招標」，後來不知道為何沒有下文，我不知道為何第四科沒有辦理採購，之後再看到公文時，本案已經委託出去，業務科是以補助方式委託而再會簽我，我就依照其文告知本案雖依補助方式仍應依政府採購法之補助方式辦理等語（見原審卷第329、338頁）。依證人馮金源所述，其曾二度表示本案應依政府採購法辦理採購，附表編號六所示係其第二次表示意見；惟其所指本案業務委託之前其在業務科之簽呈上表示應適用政府採購法（即第一次表示意見）云云，並無書面證據可證，亦無任何佐證，尚難遽予採信。故本案並無證據可以證明，會計室或第四科於89年4月27日前，曾表示本案應適用政府採購法，堪可認定。
⒌據上，本案係因被告方來進、丁勇言均不熟悉甫施行未久
之政府採購法適用範圍，因勞工局未編列預算支應，乃援用舊例及流程，以募款方式籌措活動經費，並委由具有承辦該局五一勞動節活動經驗之快樂聯播網公司辦理；另被告李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟則對於被告方來進委由快樂聯播網公司承辦之決定，毫無置喙餘地，且與快樂聯播網公司亦無情誼，均無明知違背法令而刻意圖利之犯意，已如前述。參以證人彭冠博於原審作證時，經辯護人質之為何未在如附表編號一所示89年4月19日之簽呈上表示不同意見，其乃證稱：「此僅是委託快樂廣播網並未涉及核銷，所以我沒有簽署意見，因為事後他們還要拿單據來核銷。」，可見會計室人員當時亦認委託快樂聯播網公司辦理尚無不法。嗣於89年4月27日於公文會簽過程中，會計主任彭冠博、第四科技士始表示本案應適用政府採購法，惟本案活動之相關前置作業已由快樂聯播網公司準備就緒，且活動將於89年4月29日次第展開（有附表編號三簽可參），此時，突然有適用法律之不同意見，但活動展出日期已迫在眉睫，如改依政府採購法規定辦理公告及公開招標程序，勢必無法如期完成本案之活動，故被告方來進等人為能順利舉辦該項年度重要節慶活動，而未採納會計室及第四科之意見，以求圓滿達成五一勞動節各項活動之進行，殊難遽認被告等人係刻意規避法定採購程序，而有圖利快樂聯播網公司之共同圖他人不法利益之犯意聯絡。
㈤按起訴法條貪污治罪條例之圖利罪其性質為結果犯，須有因
圖利行為而使自己或私人獲得利益者，始足當之。快樂廣播電台是否有因承辦系爭勞工節活動而獲致利益？⒈快樂聯播網公司執行本案活動完成後，乃發函檢具「高雄
二千，風光五一」活動總經費之開銷憑證，請求勞工局支付尾款201萬9千元；勞工局受文後，經發現有應改善事項，經丁勇言指示承辦科通知快樂聯播網公司改善後，該公司乃於同年6月14日補送資料，惟經再度審核後，仍有編號17領款人簽名與扣繳憑單姓名不符、編號37購買軟片等3萬元未註明各項金額、編號44欠缺網頁廣告列印資料或證明27萬5千元及補送廣告錄影帶12萬元等缺失待改善，經被告涂源麟於同年6月16日16時5分許，擬具簽呈逐級上陳後，經局長方來進於同年6月20日14時許批示就軟片、廣告影錄帶缺失部分不予核銷，且其餘核發不足數，請承辦單位自行吸收等情，有該快樂聯播網公司函文暨所附開銷憑證、涂源麟之簽呈在卷可按（96年度他字第3354號卷第23頁、第35頁、第156頁至第552頁），佐以證人黃明哲證稱：「當我收到傳票後回想為何90年未再承辦，即是因為審核過於嚴格，一直換憑證，一直無法請款成功；本案沒賺錢就算了，還一直很難請款」（原審卷三第50頁）、證人彭千娜證稱：「事後請款時，有很多單據不清楚被打回，我記得承辦本案我們是賠錢的；本案在承辦時，勞工局即要求單據須清楚，但協力廠商有無法配合，所以請款請好久」（原審卷三第85頁、第86頁），可知自89年5月1日活動辦畢後，直至同年6月中旬尚因勞工局對快樂聯播網公司檢具之憑證認有改善之處，而遲未支付2百餘萬元之尾款，經快樂聯播網公司依勞工局要求陸續補提資料後，仍因部分項目有缺失而遭扣款，甚且因本案募款經費不足，故須由快樂聯網公司自行吸收，該公司是否有因承辦系爭勞工節活動而獲致利益，已難證明。
⒉快樂廣播電台因辦理89年五一勞動節活動虧損嚴重，需自
行吸收、墊款支付相關活動支出情形，此經證人黃明哲即快樂廣播電台當時實際負責人於98年8月24日原審中到庭證述：該活動不可能賺錢，之所以願意參與該活動，是在不要虧損太多的情況下，考量有可能可以藉機行銷電台知名度，而實際辦理活動結束後向勞工局請款時，因勞工局均依法嚴格審核，也造成該電台無法順利請款等語（原審卷三第50-54頁）；另證人彭千娜即快樂廣播電台當時活動承辦人同年10月12日亦於原審中到庭證述時:承辦該案對電台而言是賠錢的，諸多單據皆被勞工局打回無法順利請款，沒有獲利可言等語（原審卷三第89-92頁）；起訴書固援用國稅局同業利潤標準作為本件圖利罪不法利得之犯罪證明，然財政部國稅局之同業利潤認定標準，為政府稅務行政上之便宜方法，用於納稅義務人違反協力義務時，據以推估所得，有其於租稅領域之特殊目的性，使納稅義務人之所得與納稅相當，以維租稅公平原則，惟犯罪應依法律處罰，並應有足資認定之證據，無證據即不得認定犯罪事實，為刑事法律及犯罪訴追之基本原則。起訴書逕行援用稅務行政上之便宜方法，以財政部國稅局之同業利潤認定標準計算、認定本件所獲得之「不法利益」，並以之充作犯罪事實及認定之證據，顯有未洽。
六、綜上所述，被告等人並未即時知悉本件有是否適用政府採購法之適法性疑義，並無違背政府採購法規定採購程序及圖利特定廠商之犯罪故意，故不能僅因未行公開招標程序，即逕予推認被告方來進、丁勇言、李金寶、李煥熏、吳寬裕、羅梅玉、涂源麟等人有圖利廠商之犯意聯絡。
七、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使法院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告之認知未必合乎真實正確，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，法院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪，自應對被告等人為無罪之諭知。原審因而為被告等人無罪之諭知，並無不當；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指稱：本件勞工局如何達成決議採用業務委託？其依據如何？為何不以政府採購法公告及公開招標方式發包給承辦廠商？被告方來進之指示有無違法？且本件活動之89年4月間，政府採購法業已公佈施行，被告等人卻稱係業務委託，是否規避政府採購公開招標之程序？其無圖利該特定廠商？顯有疑問云云。惟查：
（一）原判決已記載：本件公訴人指被告行為時所涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定為：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」；已於90年11月7日修正為：「對於主管或監督之事務，『明知違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，『因而獲得利益者』」，其犯罪構成要件，已變更以行為人明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯；復於98年4月22日將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，明確規定「法令」之適用範圍。被告行為後，關於圖利罪之構成要件，於裁判時既然已經變更，並限縮其成立要件，依刑法第
2條第1項規定，自應依新法而以較為有利被告之構成要件，從嚴論斷是否成立犯罪。而所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。且兩者之間，必須具有相當之關聯性始足當之等語。故原判決係以被告主觀上有無違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。且兩者之間，必須具有相當之關聯性始足當之等情，來審查被告是否成立圖利罪，合先說明。
（二）又原判決認定本件活動係募款而來，並無動用政府編列之法定預算，然其採購程序仍應適用政府採購法之規定，故原判決顯非認為本件採購得以業務委託之方式辦理處，故原判決即無查明並說明就何種情形可以適用業務委託？業務委託之定義為何？本件勞工局如何達成決議，採用業務委託？其依據如何？為何不以政府採購法公告及公開招標方式發包給承辦廠商？而由被告方來進直接指示由快樂聯播網公司辦理？被告方來進之指示有無違法等之必要。且原判決已詳附理由說明被告是否主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為。檢察官上訴理由稱原判決對於被告是否規避政府採購公開招標之程序？其有無圖利該特定廠商？未說明理由云云，顯有誤會。
（三）檢察官上訴理由又認為，政府採購法於87年5月27日制定公佈，並自88年5月27日施行，本件被告等辦理本件活動係89年4月間，政府採購法業已公佈施行多時云云。但查，原判決已於判決理由詳細說明：本案發生時，政府採購法施行尚未滿一年，業如前述，對於此一新施行之法律，被告等人是否有正確之認識，仍非無疑。此觀檢察官所舉行政院公共工程委員會88年間之相關函釋，尚須就諸多個別不同案例情形逐一解釋闡明，即可明瞭。又證人即當時辦理採購之第四科技士馮金源於原審證稱：「我在政府採購法實施前有受過兩年訓，我一直從事總務之工作，而總務一直在受訓；政府採購法是總務之職責，須接觸新業務，故須受訓，政府採購法母法、子法一、二千條，須不斷受訓、被教導，又因總務在推行時遇到許多問題及與其他法令牴觸，所以法令不斷在修改，我們就須學習新的」等情；證人即第四科科長陳照明於本院上訴審亦證述：當時政府採購法受訓名額有限，第四科沒有全部去受訓等語。故本案在政府採購法施行之初，法律適用混沌未明之情況下，能否苛責被告等人對政府採購法之適用範圍及其程序，有完全之認知，實有疑義。況且，本案活動經費來源係募款而來，並非政府編列之法定預算，被告等人誤以為以募款而來之資金採購即無政府採購法之適用，非無可能。被告等人未依政府採購法之相關規定辦理本案之採購，雖有違背法令之情形，惟被告等人是否基於圖利快樂聯播網之犯意而明知故意違反政府採購法之規定，仍須積極證據以資證明。尚難以被告等人之採購程序違反政府採購法之規定，即推論被告等人有圖利快樂聯播網之犯行。原判決係因公訴人未提出積極證據證明被告等人有基於圖利快樂聯播網之犯意而故意違反政府採購法之規定，基於無罪推定原則，對被告為無罪之判決，並無檢察官上訴理由所指調查未盡或理由不備之情，至為明確。公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中華民國100年12月20日
書記官吳新貞附錄：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
┌──────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────┬──────────────────┬─────┤│編號│證據名稱│內容（下列括號內數字，前段為日期，後│出處││││段為時間；雙引號內文字為加註意見│││││內容）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│一│勞工局第三科89年4月│＊涂源麟（4/19,08:20）所製作之公文書│96年度他字│││19日「以稿代簽」│，內容為「奉交高雄市政府員工消費合│第3354號卷││││作社贊助之60萬元辦理「高雄二千、風│第11頁││││光五一」勞動節系列活動（奉示委由快│││││樂聯播網承辦）」│││││核章人員：│││││股長羅梅玉（4/19,08:30）、科長吳│││││寬裕（4/19,09:00）、主任秘書李煥│││││熏（4/19,9時許）、副局長李金寶（│││││4/19,09:35）、局長方來進│││││會簽單位及人員：│││││會計室科員 陳束冠 、會計主任彭冠博│││││（4/19）出納科員 曾惠香 、第四科科│││││長陳照明（4/19,09:30）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│二│勞工局第三科89年4月│＊涂源麟（4/19:08:20）製作主旨：本局│96年度他字│││19日「函稿」│「高雄二千，風光五一」勞動節系列活│第3354號卷││││動，請貴公司（快樂聯播網股份有限公│第12至13頁││││司） 惠允 承辦。│││││核章人員：│││││股長羅梅玉（4/19,08:30）、科長│││││吳寬裕（4/19,09:00）、主任秘書│││││李煥熏（4/19,09:30）、副局長李│││││金寶（4/19,09:35）、局長方來進│││││││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│三│勞工局第三科89年4月│＊涂源麟（4/26,15:10）製作。│96年度他字│││26日「簽」│主旨：謹陳本局辦理「高雄二千、風光五│第3354號卷││││一」勞動節系列活動企劃書乙份。│第14頁││││說明：│││││一、本局八十九年五一勞動節系列活動│││││「高雄二千、風光五一」即將於八│││││十九年四月二十九日起次第展開，│││││活動項目計有勞工技藝成果展、勞│││││工模範母親、模範勞工表揚、電影│││││欣賞...等，所需費用計四、一九│││││九、０００元整，均由贊助款支付│││││。│││││二、本次系列活動奉示委由快樂聯播網│││││承辦，各活動已分由本局一、三科│││││、市總工會等單位配合辦理，有關│││││籌辦協商會議均已召開竣事。│││││三、謹陳「高雄二千、風光五一」勞動│││││系列活動企劃書、經費預算各乙份│││││。│││││擬辦：本案奉核後，擬請承辦單位、各相│││││關單位及本局各科室依規定辦理各│││││活動相關事宜及經費核銷事項。│││││核章人員：│││││股長羅梅玉（4/26,15:20）、科長吳│││││寬裕（4/26,15:30）、專門委員 王應 │││││欽（4/27,09:44）、主任秘書李煥熏│││││（4/29,09：07）、副局長李金寶（│││││4/29,10:25）、局長方來進│││││會簽單位及人員：│││││會計主任彭冠博（4/27,9:40）；『│││││本案擬請主管科依政府採購法及相關│││││規定本職權覈實辦理』││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│四│勞工局第三科89年4月│＊涂源麟（4/29,09:50）上簽表示:一、│96年度他字│││29日「簽」（與下列編│快樂廣播電台函請本局預付新台幣二百│第3354號卷│││號五書函稿併陳）│萬元正辦理「高雄二千、風光五一」勞│第18頁││││動節系列活動乙案。二、本案前奉鈞長│││││交下並奉准由快樂聯播網事業股份有限│││││公司承辦，擬奉核後依規定程序撥款。│││││核章人員：│││││股長羅梅玉（4/29,09:52）、科長吳│││││寬裕（4/29,10:10）、副局長李金寶│││││（4/29,11：10）、局長方來進（4/│││││29）「如三科所擬」│││││會簽單位及人員：│││││會計主任彭冠博（4/29,12:30）；『│││││「高雄二千、風光五一」活動系列案│││││由快樂聯播網辦理乙節，究應否適用│││││政府採購法各項規範（含委託行為）│││││各級人員觀點不一，依本室承辦人員│││││向市府主計處及權責單位電詢結果是│││││應受其規範，可是局長室丁、石兩位│││││秘書都認為不適用，觀點不同。若其│││││不適用經鈞長批示後，本室配合辦理│││││，否則擬請主辦（管）科依採購法及│││││相關規定（含子法）程序覈實辦理。│││││』││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│五│勞工局89年4月29日「│＊涂源麟（4/29,09:50）製作。│96年度他字│││書函稿」│主旨：快樂聯播網事業股份有限公司為辦│第3354號卷││││理「高雄二千、風光五一」勞動節│第19頁││││系列活動，函請本局預付新台幣貳│││││佰萬元正以應活動之需乙案，請即│││││掣據送局憑撥，請查照。│││││說明：│││││一、復快樂聯播網事業股份有限公司八│││││十九年四月二十七日樂廣字第八九│││││０二一號函。│││││二、本系列活動相關經費支用應依政府│││││採購法令及會計有關作業規定辦理│││││，並於活動辦竣後二星期內檢具原│││││始憑證、活動成果報告，函報本局│││││核銷。│││││核章人員：│││││股長羅梅玉（4/29,09:52）、科長吳│││││寬裕（4/29,10:10）、主任秘書李煥│││││熏（4/29,11:10）、局長方來進（│││││4/29）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│六│高雄市政府勞工局便條│＊高雄市政府勞工局第四科技士馮金源（│96年度他字│││紙│4/27,16:00）製作，內容：本案係本局│第3354號卷││││業務委託案，請依據政府採購法第五條│第17頁││││之規定辦理，本項所委託相關業務並請│││││會計室及承辦科室依委託機關身分監督│││││是項業務之推行。│││││核章：第四科科長陳照明（4/27,16:06）││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│七│高雄市政府勞工局│＊內容：快樂傳播股份有限公司茲收到高│96年度他字│││89/05/01動支經費黏貼│雄市政府勞工局「高雄二千風光五一」活│第3354號卷│││憑證用紙影本│動預付款，新台幣貳佰萬元整。│第20頁│├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│八│高雄市政府勞工局│＊內容：快樂傳播股份有限公司茲收到高│96年度他字│││動支經費黏貼憑證用紙│雄市政府勞工局「高雄二千風光五一」活│第3354號卷│││影本│動餘款，新台幣壹佰陸拾捌萬捌仟零柒拾│第40頁││││貳元整（1,688,072）。││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│九│高雄市政府勞工局支出│＊預付委託快樂廣播事業股份有限公司辦│96年度他字│││傳票【88年下半及89年│理高雄二千風光五一活動經費200萬│第3354號卷│││度】影本││第136頁│├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│十│高雄市政府勞工局支出│＊支高雄二千風光五一活動餘款1,688,07│96年度他字│││傳票【88年下半及89年│2元│第3354號卷│││度】影本││第143頁│├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│十一│高雄銀行公庫支票存根│＊發票日：89/05/08│96年度他字││││＊受款人：快樂廣播事業股份有限公司│第3354號卷││││＊金額：2,000,000│第202頁││││＊用途：預付辦理高雄二千風光五一活動│││││經費││├──┼──────────┼──────────────────┼─────┤│十二│高雄銀行公庫支票存根│＊發票日：89/06/28│96年度他字││││＊受款人：快樂廣播事業股份有限公司│第3354號卷││││＊金額：1,688,072│第203頁││││＊用途：支付辦理高雄二千風光五一活動│││││餘款││└──┴──────────┴──────────────────┴─────┘