裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年軍上字第3號刑事判決
裁判日期：民國102年01月25日
裁判案由：違反部屬職責等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度軍上字第3號上訴人即被告 盧奕 烜選任辯護人 張漢榮 律師上列上訴人因違反部屬職責罪案件，不服中華民國101年8月6日國防部高等軍事法院101年度上訴字第26號第二審判決（初審判決案號：國防部北部地方軍事法院101年訴字第5號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100年偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文。又按上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，刑事訴訟法第377條亦有明文。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為上訴之法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或上訴理由狀雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年度台上字第5771號判例意旨參照）。
二、本件原判決認定上訴人即被告 盧奕烜 於100年5月18日入伍，服義務役，係陸軍 花東 防衛指揮部混合砲兵營二等兵野戰砲兵，於100年7月29日10時20分、10時30分、10時50分分別對長官施恐嚇二罪，各處有期徒刑一年;對上官施恐嚇，處有期徒刑四月;應執行有期徒刑一年四月等情。係以：
(一)被告盧奕烜於審理時供述確有分別對被害人等人出言恫嚇「我要殺你全家」、「你們都不相信我，反正我有殺人的案子，我不怕軍法，也不怕你們關，你們要怎樣就隨便你們」「副營長，你很嗆喔，你最好不要讓我出去，不然我殺你全家，我要把營區炸掉」等語，而致被害人等心生畏懼等情，核與被害人於原審證述被告當時如何對 渠等 施恐嚇之經過，且已造成心理畏懼等情相符，並經證人 古金平 下士到庭就被告有向渠等出言恫嚇等情結證屬實。
(二)國軍北投醫院之精神鑑定報告書證明被告於行為當時係處於可辨別對錯之行為能力，且被告以「誰敢沒收我手機，我就殺他全家」、「你們都不相信我，反正我有殺人的案子，我不怕軍法，也不怕你們關，你們要怎樣就隨便你們」「誰再拉我的手，我就殺了你們全家」等言語，分別告知予 鐘義傑 等人，而使上開9人因而心生畏懼，均經鐘義傑等9人於偵查及審理時到庭結證屬實。原審因而認被告主觀上確已具「恐嚇」之犯意，而被告雖因精神疾病而因病停役，然經送請國軍北投醫院鑑定，鑑定結果認被告盧奕烜「根據各種資料研判盧員雖存在犯反社會型性格異常、注意力缺失/過動疾患雖會造成盧奕烜衝動控制力減弱但不會影響其認知及現實判斷；盧員犯案當時否認使用非法藥物。故研判盧員當時之認知及現實判斷並無明顯受損，其行為也無受到妄想、幻覺症狀影響」、「綜合上述資料，認定盧員於犯行當時應未達到『行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低』之程度」，有國軍北投醫院101年2月6日醫投行政字第1010000330號函附盧奕烜精神鑑定報告書乙份在卷可稽（初審卷第56至62頁），認定被告於行為當時，確具辨別其行為是否對錯之能力。
(三)原判決據上述證據認定被告罪刑，並認分別構成陸海空軍刑法第49條第1項「對於長官施恐嚇」2罪及同法第49條第3項「對上官施恐嚇」等7罪，再以軍事檢察官上訴謂原審定應執行刑失衡，雖無理由，但初審判決誤認被告行為構成累犯，適用累犯規定加重其刑，判決有當然違背法令之情事，仍予撤銷改判。再審酌被告盧奕烜僅因遭部隊長官責難及禁用手機而情緒失控，竟對部隊長官、上官施恐嚇，其行為已藐視國家賦予被害人之官階、職責，嚴重影響長官之領導統御與部隊紀律，惟考量被告患有反社會型性格異常，其情緒控制不及一般人之水準，致無法有效控制其情緒，而誤罹刑典，被害人等於審理時表示願意原諒被告，及被告犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑各1年及4月，並定其應執行之刑1年4月，以資懲儆。
三、被告上訴意旨以：
(一)原審判決認定被告因手機遭沒收，復連累副班長古金平遭罰，出於情緒管理不佳而謾罵，惟被告患有異規性人格違常及精神官能性憂鬱症之疾病，有國軍北投醫院病歷可證（初審法院卷第27頁背面）。則被告主觀上當時係出於決意為恐嚇行為之意圖，或僅單純發洩情緒之謾罵，恐有再為研求之必要。倘若僅屬後者，自與恐嚇有間。況且，被告所述「我要殺他全家」等語，陳述內容實無特定之對象，應屬一時情緒之失控而為不當之言論，主觀上並無決意為恐嚇之意圖，被告之行為應不構成陸海空軍刑法第49條恐嚇長官、上官之犯行。
(二)被害人有無因為行為人施恐嚇而心生畏懼，亦為恐嚇重要之構成要件要素。本案之被害人均係被告服役期間之上官及長官，在案發當時之時空背景，被告隻身面對包含被害人等之連上長官及弟兄，所為前揭「我要殺你全家」之言論雖有不當，但不致於令被害人心生畏懼，如證人 黃文正 （偵查卷第75頁）、 蘇裕文 （偵查卷第91頁）、古金平（偵查卷第100頁）等人均證稱被告係情緒用語或是對被告言論不會感到害怕等語，則被告前揭犯行客觀上是否足以令人心生畏懼，已非無疑。況且，被害人等對被告之素行及精神狀況知之甚詳，實不會因被告之行為而心生畏懼，被害人等人雖稱擔心家人之生命安危，但渠等均證稱被告不知渠等家中地址及家中成員，更堪認被害人等人無從因為擔心家人安危而心生畏懼之可能，因此被告所為仍與恐嚇上官及長官之罪行之構成要件不符。
(三)原審判決以證人古金平、 王容傑 、 游正羽 、 胡雯旭 、 徐瑞宏 、 何嘉軒 、 楊秋毫 等人之證述，認定被告確實有對鐘義傑稱「誰敢沒收我手機，我就殺死你們全家」之話語，且被告於偵查及國防部北部軍事法院東部審判庭（下稱初審法院）亦均坦承在卷。然倘若被害人證稱並未聽見被告有恐嚇之言論，自無心生畏懼之理。綜觀證人 鍾義傑 於100年7月31日在花蓮憲兵隊所製作之詢問筆錄，及於100年8月31日偵訊筆錄，均無證述被告有對伊稱「誰敢沒收我手機，我就殺他全家」；於初審法院審理時復再明確證述「（問：被告有無說『誰敢沒收我手機』的話？）答：我沒有印象。」等，足見被告有無稱「誰敢沒收我手機」，已非無疑，則被告否認此部份之犯罪事實亦非無據。
(四)刑法第19條關於「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力」之部份為不確定之法律概念，實須就被告過去之病歷之記錄、行為時所處之客觀環境、行為前所受之刺激等因素之綜合判斷，但初審法院囑託國軍北投醫院所為之鑑定意見，純就被告有反社會型行為異常、注意力缺失，不會造成辨識行為違法或依其辨識行為之能力之損害，並未考量前揭因素，且被告因病停役，必然經過慎重詳實之檢查及評估，停役調查既已判定被告罹患精神疾病，堪認被告符合刑法第19條第1項及第2項不罰或得減輕其刑之事由，原審法院未予適用，自有違誤。縱認被告不符，但選任辯護人於原審既已建請法院考量被害人到庭證述願意原諒被告，應適用刑法第59條規定減輕其刑，但原審未予審酌，亦未於判決理由說明，實有判決理由不備之違誤。
(五)據原審判決書犯罪事實（二）記載可知，被告係因遭壓制而為不當言論，縱使被告之行為為恐嚇，但其陳述之對象為壓制被告之人，則非壓制被告或非為被告包紮者，自非被告施恐嚇行為之對象，即非本案之被害人。證人王容傑於原審法院101年7月10日審理時證述「（問：100年7月29日你在現場是負責壓制被告嗎？）答：不是，原本是要壓制被告，但壓制被告人數已足夠，所以我只在旁邊看，距離被告約1公尺」，可知證人王容傑當時雖在場，但並未參與壓制，亦未靠近被告，顯非被告施恐嚇行為之對象，則就王容傑部分應不構成恐嚇上官之罪嫌，原審就此仍論被告恐嚇上官罪，並依想像競合犯從一重處斷，認事用法均有違誤。
(六)按刑法第55條前段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限，如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內（最高法院101年度台上字第1182號、94年度台上字第1364號、93年度台上字第4429號判決參照）。原審判決所載之犯罪時間分別為100年7月29日22時20分、22時30分及22時50分，顯而易見係在同一或密接之時間；又犯罪地點係在被告所屬部隊之空地、副連長室門口及連隊中山室，相距甚近，亦可認係在同一空間。再者，原審判決亦認定被告係因不滿手機被連長沒收及連累副班長古金平遭受處罰，足認被告係基於上開單一犯意，而接續為原審判決所載之不當言論。又陸海空軍刑法第49條第1項對長官恐嚇罪及同條第3項對於上官恐嚇罪，「長官」或「上官」，並非構成要件要素，而係罪責要素，即如「直系血親尊親屬」僅為刑法第272條第1項殺害直系血親尊親屬罪之罪責加重要件，因此應論以想像競合，原審卻僅對犯罪事實欄（二）部分論以想像競合，對於犯罪事實（一）、
（二）、（三）之行為論以數罪併罰，判決理由顯然前後矛盾，適用法律亦有可議。
四、經查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據上訴人之供詞，參酌被害人鐘義傑、 楊忠祥 、 林錫輝 、王容傑、 游正宇 、徐瑞宏、何嘉軒、胡雯旭及楊秋毫等人於偵查及審理時所為之證述，佐以鑑定報告，相互斟酌判斷，資為前揭認定，並就上訴人所辯行為當時並未恐嚇乃上訴人飾卸之詞，與事實不符，敘明不予採信之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。此部分上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，自非屬合法之上訴理由。另上訴人於犯錯後，遭受軍紀處罰，卻對管理之部隊長官出言恐嚇，難謂犯罪情狀有何顯可憫恕之處，原審未適用刑法第59條之規定，並無違誤。至於上訴意旨所指原審判決所認定之三部分犯罪事實彼此間係一行為，雖然觸犯數個罪名，仍應屬於想像競合犯。然查被告所犯三部分犯罪事實，時間不同，被害人不同，犯罪情狀不同，第一部分之犯罪事實是對連長鐘義傑，當時係因為被處罰後心生不滿而出言恐嚇。第二部分之犯罪事實則是針對當時壓制被告之士官林錫輝等七人，第三部分則是對隨後趕到處理之副營長出言恐嚇。被告所犯三犯行既然時間不同，被害人不同，行為情狀亦不同，自非屬刑法第55條所定之想像競合犯，原審判決論以數罪併罰，並無違背法令之違誤，上訴人徒憑不同之文字解釋，據為上訴理由，難謂合法。至於其餘之指摘，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，或重為事實之爭執，均非屬合法上訴理由。縱上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國102年1月25日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年1月25日
書記官李芸宜