臺灣高等法院97年度上訴字第4893號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4893號刑事判決

裁判日期：民國98年02月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4893號上訴人即被告乙○○
甲○○
押）前二人共同選任辯護人 徐揆智 律師
林幸慧 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
97年度訴字第265號，中華民國97年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第3098號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年玖月。扣案如附表編號1至26號所示之物品均沒收。
甲○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年叁月。扣案如附表編號1至26號所示之物品均沒收。
事實
一、乙○○前因違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第3769號判處有期徒刑4月確定，並於民國93年2月25日易科罰金執行完畢，仍未警惕。其與甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得製造，竟與真實姓名年籍不詳綽號「 強哥 」之成年男子，共同基於製造愷他命之犯意聯絡，先由甲○○於
97年1月19日以每月新臺幣（下同）15,000元，向不知情之 潘金地 承租桃園縣○○鄉○○路○段161之1號17樓之3房屋，作為製作愷他命之處所。再由「強哥」提供愷他命之原料（學名鹽酸羥亞胺）及如附表編號1至24號所示製造愷他命所需之器具，並教導乙○○及甲○○製造愷他命之方法，亦即將愷他命之原料放至過濾容器中，以馬達將該原料之水分抽掉而成白色粉末，再將該白色粉末加入活性碳滲水混合加熱至攝氏80度後冷卻，再加入氨水使該混合物呈白色後再過濾脫水取得白色粉末，繼加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，復加入鹽酸調整酸鹼值至PH4.0，隨即倒入三角過濾器以馬達抽水，取下面水倒入玻璃盤後，將之置放於加熱器上加熱，直至玻璃盤內呈現結晶塊，再將結晶塊放至濾網過濾，使之純化即製成愷他命成品，以此方式完成愷他命之製造。乙○○與甲○○即自97年1月20日起，在上址依「強哥」指示製成愷他命毒品。嗣於97年1月29日下午6時許，為警在上址當場查獲，並扣得如附表所示之物品，始偵悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告乙○○、甲○○均主張警詢筆錄均遭非出於自由意志陳述，均辯稱：伊等係遭刑求，警詢筆錄係警察先教導伊等陳述內容，並依現場查扣之「小抄」陳述製造程序云云。惟查：
㈠被告2人於查獲當晚均因拒絕夜間詢問，故警員係至翌日（
即29日）上午10時20分、10時40分許始分別對被告2人詢問。而被告2人於97年1月29日上午警詢、晚上偵訊時，全程均有 邱群傑 律師陪同在場，被告2人於警詢、偵訊時均坦承確實有與「強哥」共同製作毒品等語；於偵訊時猶稱：製毒過程如警詢所述等語；於當日原審羈押庭時亦稱：警詢所述係屬實在，伊等有與「強哥」共同在該處製造愷他命等語，此有警詢、偵訊、羈押訊問筆錄在卷可憑（偵卷第25至40頁、第75至77頁、原審第80號聲羈卷第7、10頁）。原審並勘驗被告2人警詢錄音帶，其等就如何製造愷他命之流程、「強哥」提供何種製毒工作與原料、如何共同製造愷他命、製毒後「強哥」約定給予之金額等節，均係在警員一問一答之詢問方式下，清晰具體的描述，並未見有承辦警員教導被告2人如何應訊之情事，此有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷第113至155頁）。顯見被告2人辯稱係警員教導其等陳述云云，並非屬實。
㈡被告乙○○雖主張：派出所副所長在查獲現場用槍柄打伊頭
部兩側；被告甲○○亦於本院證稱：查獲現場有看到派出所副所長拿槍托打乙○○頭部；本院向臺灣桃園看守所調閱被告乙○○入所當日之內外傷紀錄表亦有乙○○頭部「撞傷」之記載（本院卷第61頁）。然依被告2人於警詢及被告乙○○於原審羈押訊問時均稱：乙○○頭部傷勢是跌倒撞到所致等語（偵卷第31、40頁、原審第80號聲羈卷第7頁），核與被告乙○○於臺灣桃園看守所內外傷紀錄表上其頭部為「撞傷」之記載相符（本院卷第61頁），故被告乙○○上揭主張、被告甲○○上揭證詞，顯非屬實。至於被告甲○○之辯護人雖亦於本院主張警方刑求，惟就警方如何刑求之具體方式並未敘明，而觀諸本院向臺灣桃園看守所調閱被告甲○○入所當日之內外傷紀錄表所載，被告甲○○當日均無內外傷（本院卷第62頁）。且被告2人警詢當場均有律師陪同在場，衡情警員當無對其等刑求之可能，被告2人於偵訊、原審均未就此提及，遲至本院才為刑求抗辯，揆諸上揭說明，均不足採。
㈢被告2人雖主張警方於查獲現場有查扣一張「小抄」，其等
即依該「小抄」陳述製毒過程云云。惟經本院向桃園縣警察局龜山分局查詢得知，當日現場並無查扣「小抄」之物，此有該局97年11月19日出具之山警分偵字第0975034743號函附卷可憑（本院卷第70頁）。且觀之卷附扣押物品目錄表（偵卷第11至14頁），當日確無查扣「小抄」之物。辯護人雖主張：依原審勘驗甲○○警詢筆錄，原審卷第142頁警員有說「你看這張啊！這張你講的。」，顯然警員有查扣「小抄」，並要被告依「小抄」陳述製作過程云云。惟原審卷第142頁雖有上揭記載，然警員實有可能係要被告甲○○依扣押物品目錄表之扣案物回憶製造過程，或依現場拍攝之照片陳述。如現場確有查扣被告2人所謂載有製造過程之「小抄」，實有助釐清被告2人與「強哥」共同製造愷他命步驟、過程及分工方式，更可佐證被告2人共同製造愷可命之犯行，警員甚至可採集其上指紋以追查「強哥」之真實身份，警員實無隱匿該「小抄」之動機與必要。應認被告2人上揭辯詞，實與常情有違，均不足採。
㈣綜上，應認被告2人於警詢之自白，係於自由意志下所為之
任意陳述，且與事實相符（此部分詳如後述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，自均得採為證據。
二、又查獲現場暨製造流程照片、現場平面圖、桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊一覽表、扣押物品清單、不動產租賃契約書等文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、甲○○對於上揭時、地與「強哥」共同製造愷他命之犯行固坦承不諱，惟均辯稱：扣案之愷他命僅係半成品，伊等之製造行為只達未遂云云。然被告2人於案發之際經查獲製造愷他命之事實，業據被告2人迭於警詢、偵訊及原審供承不諱，並有查獲現場暨製造流程照片、現場平面圖、桃園縣政府警察局龜山分局迴龍派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品清冊一覽表、扣押物品清單、不動產租賃契約書各1份等件在卷可稽（各參97偵字第3098號卷第46至60頁、第15頁、第8至14頁、第17至20頁、第43至45頁、第115至118頁、第61至64頁）。又扣案如附表編號26所示之白色粉末8包經送內政部警政署刑事警察局（A1至A8，共8包）、行政院衛生署管制藥品管理局（A6至A8，共3包）鑑驗，結果認為均檢出愷他命成分無訛，此亦有內政部警政署刑事警察局97年3月5日刑鑑字0000000000號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970012198號鑑定書在卷可稽（偵卷第126至127頁、本院卷第76至77頁）。再者，經原審勘驗被告2人之警詢錄音帶，被告2人均自 白其 等將「強哥」所提供製造愷他命之原料放至過濾容器中，以馬達將該原料之水分抽掉而成白色粉末，再將該白色粉末加入活性碳跟水混合加熱至攝氏80度後冷卻，繼加入氨水使該混合物呈白色後再以過濾脫水後取得白色粉末，復加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸鹼值至PH4.0，隨即倒入三角過濾器以馬達抽水濾乾，並抽取下面水放在玻璃盤，置放於加熱器上加熱後呈現結晶塊，再將結晶塊放至過濾網過濾即製成愷他命等情屬實，且互核相符，足認被告2人上揭自白係與事實相符。被告2人有於上開時地製造愷他命之事實，洵為至明。
二、被告雖均略以：本件遭查獲的愷他命純度約為59%、76%、61%不等，與一般查扣之愷他命成品均為80%或90%之情狀不同，應僅為半成品。再者，伊等甫搬入該址未久，僅在「強哥」旁邊傳遞工具與原料而已，並無能力製造完成Ｋ他命，應僅論以未遂等語。惟查：
㈠本件查扣之愷他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果
認為：送驗之愷他命6包，經檢視實際為8包，予以編號A1至A8，其中A1至A3：經檢視均為白色粉末，驗前總毛重3264.62公克（包裝塑膠袋總重47.04公克），檢驗出第三級毒品愷他命成分、純度約59%；A4：經檢視為深褐色粉末，驗前毛重187.07公克（包裝塑膠袋重10.27公克），檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約76%；A5：經檢視為褐色粉末，驗前毛重89.89公克（包裝塑膠袋重10.27公克），檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約61%；A6：經檢視為淺褐色粉末，驗前毛重8.12公克（包裝塑膠袋重1.20公克），檢驗出第三級毒品愷他命成分；A7：經檢視為米白色粉末，驗前毛重3.24公克（包裝塑膠袋重0.91公克），檢驗出第三級毒品愷他命成分；A8：經檢視為白色細狀粉末，驗前毛重8.59公克（包裝塑膠袋重0.91公克），檢驗出第三級毒品愷他命成分」（原審卷第79頁）。查扣之愷他命A6至A8共3包經送行政院衛生署管制品管理局鑑定，亦均檢出愷他命成份（本院卷第76頁），足認被告2人所製造之愷他命8包，均經檢驗出含有愷他命之成分，且均已呈現粉末狀，惟有異者，僅為愷他命粉末之顏色深淺與濃度不同而已。
㈡再就扣案之粉末係否為製造完成之愷他命一節，業經鑑定證
人 陳玟蓁 於原審證稱：目前臺灣查獲的愷他命一般是以鹽酸羥亞胺作為原料，經過加熱反應就會合成為愷他命，再經過純化及結晶，才會成為愷他命的結晶鹽，其中有兩道過濾程序，在純化及結晶過程各過濾一次。本案卷附所示照片，扣案工具是作為過濾、純化及結晶之工具，扣案之毒品因為結晶比較不純的關係，所以顏色不同，純化的過程中，雜質過濾的比較不完整，結晶就會比較不純。因分子結構不同，如果只用原料是沒有辦法檢驗出愷他命的成分，愷他命的原料加熱後，會轉換呈液態的愷他命，等冷卻自然風乾就會結晶，本件扣押的毒品呈現粉末狀，就是結晶的狀態，若檢驗出愷他命的成分，就可以認定原料已經轉化為愷他命。伊等是以核磁共振法來判斷純度，並以百分比來呈現純度等語（原審卷第95至100頁）。由上開鑑定人之證詞可知，扣案之愷他命8包，雖顏色、純度互有不同，惟均已呈現粉末狀（即結晶狀態），且均驗出愷他命成分，行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書亦載有：「本案未檢出合成愷他命之原料盬酸羥亞胺」，自可認被告2人將製造愷他命之原料鹽酸羥亞胺，透過上開製造流程，使分子結構產生化學變化，而可檢驗出愷他命之成分，並已至結晶階段，是被告2人製造第三級毒品已達既遂階段，洵可認定。至於因雜質有異致粉末顏色稍有不同一節，係因純化程度尚有不同之關係，已據鑑定證人結述如上，尚難以該粉末顏色不同，逕排除被告2人製造完成愷他命結晶粉末之事實。被告2人上開所辯，顯係畏罪卸責之詞，均不足採。
三、辯護人雖聲請傳訊乙○○欲證明甲○○遭刑求之事實，惟於本院審理時又稱不爭執被告2人警詢筆錄之證據能力，並捨棄詰問乙○○（本院卷第114頁正、反面），本院認此部分事證已明，當無詰問之必要。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○製造第三級毒品犯行，堪可認定，應依法論科。
四、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品既遂罪。又被告2人就上揭犯行與真實姓名年籍不詳之成年男子「強哥」間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○有如事實欄所載之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件製造第三級毒品罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審以被告2人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原判決於理由二⑴既已認定扣案愷他命為「8包」，卻又於理由二⑶、附表編號26仍載明扣案愷他命為「6包」，顯有前後矛盾不一之處，容有未洽。②被告2人雖於警詢均坦承於97年1月22日有交付1公斤愷他命予「強哥」云云，惟被告2人於原審、本院均主張警詢所謂要交給「強哥」之1公斤係包含在扣案之愷他命之內云云。本院審酌被告2人自97年1月20日始搬入上揭租屋處，扣除搬家所需之時間，並參酌被告2人不諳愷他命製作流程，猶需待「強哥」到場按步就班之教導，其2人實無可能僅於短短2、3日即製作完成高達1公斤之愷他命並交付予「強哥」，且此部分亦僅有被告2人警詢之自白，故應依利從被告原則，認定該1公斤愷他命係包含在扣案之愷他命之內，原判決憑被告2人警詢自白遽認其等已交付1公斤愷他命予「強哥」，實嫌速斷。被告2人提起上訴主張製造行為係未遂云云，指摘原判決不當，固均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2人年輕識淺，為圖私利，共同製造第三級毒品，無視國家禁絕毒品之政策，厥為毒品氾濫之始作俑者，且扣案第三級毒品愷他命數量頗多（毛重高達3569.9公克），倘流入市面將戕害他人身心健康甚鉅，而被告甲○○並無前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，僅因難抵被告乙○○慫恿及私利誘引，參與情節較輕，兼衡被告2人均僅係受僱於人而從事製毒，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。檢察官求處被告乙○○有期徒刑15年，併宣告刑前強制工作3年；被告甲○○有期徒刑14年，併宣告刑前強制工作3年，稍屬過重，併此敘明。
六、扣案如附表編號1至24號所示之物，屬共犯「強哥」所有，編號25號所示之物為被告乙○○所有，編號27號所示之物為被告乙○○與甲○○所有，業據其等自承在卷（見偵卷第75至77頁、第38頁），又附表編號1至25號所示物品均係供本件製造第三級毒品愷他命所使用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列，而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身。惟本件扣案如附表編號26號所示之愷他命究不失為違禁物，是以查扣之上開第三級毒品，仍應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收。另附表編號27號所示之物品，尚乏證據證明係被告共同犯罪所用或所得之物，且與製毒行為無直接關連，公訴人聲請依法宣告沒收，容有誤會，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
七、至公訴意旨以被告2人於上揭時、地共同製造完成約1公斤之愷他命，業已交付予「強哥」部分，如上揭五、②之理由所述，並不能證明此部分之犯罪事實，惟經審理結果，此與上揭論罪科刑部分為實質上一罪，此僅係犯罪事實一部縮減，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國98年2月17日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年2月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──┬───┬──────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│││││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤││玻璃球桶│個│1│在桃園縣○○鄉○○路││1││││1段161之1號17樓之││││││3號房屋查獲│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│2│濾紙│包│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│3│過濾器組│個│2│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│4│馬達│具│2│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│5│乙溶劑│桶│3│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│6│加水容器│個│2│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│7│活性碳│包│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│8│大鐵鍋│個│2│同上地點│││││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│9│電磁爐│台│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│10│溫度計│支│1│同上地點│││││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│11│大小空燒杯│個│5│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│12│氨水│桶│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│13│鐵盤│個│7│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│14│加熱板│個│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│15│酒精│桶│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│16│鹽酸│瓶│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│17│PH值測試器│支│4│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│18│PH值測試器清│瓶│4│同上地點│││洗劑││││├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│19│加熱器│台│5│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│20│錐形過濾器組│組│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│21│玻璃盤│個│8│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│22│網狀過濾器│個│2│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│23│磅秤│個│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│24│分裝袋│包│1│同上地點│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│25│電子磅秤│個│1│同上地點之地下停車場││││││，車牌號碼0000-00號││││││自小客車內│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│26│愷他命│包│8│同上地點，其中1包於││││││同上地點之地下停車場││││││，車牌號碼0000-00號││││││自小客車內查獲。│├──┼──────┼──┼───┼──────────┤│27│門號│支│4│同上地點│││0000000000││││││0000000000││││││0000000000││││││0000000000││││││號手機（含門││││││號0000000000││││││0000000000││││││0000000000││││││之SIM卡）││││││││││└──┴──────┴──┴───┴──────────┘