裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第93號裁定
裁判日期：民國93年04月30日
裁判案由：分割登記
高雄高等行政法院裁定九十三年度訴字第九三號
原告甲○訴訟代理人 許麗紅 律師被告雲林縣虎尾地政事務所代表人乙○○主任右當事人間因分割登記事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可可以補正者，審判長應定期間命其補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。
又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條所明定。是人民因行政機關怠為處分提起行政訴訟法第五條之課予義務訴訟必以須先經訴願程序後始得為之，若未經訴願程序，則非法之所許。又所謂「經依訴願程序後」，指在依行政訴訟法第一百零六條第一項之期限內對訴願決定仍有不服，若對訴願決定已折服，則無後續之爭訟，乃屬當然。
二、本件原告起訴主張：原告與他人共有之雲林縣○○鎮○○段○○○號土地、建、面積○‧五四二二公頃（下稱系爭土地），其應有部分為原告六分之一，訴外人 林合長 、 林恭 、 林修 （即 林收 ）、 林勳 各十二分之一， 林粗皮 二十四分之三、 林仁源 、 林德 各四十八分之九。原告於民國（下同）五十八年間向臺灣雲林地方法院訴請分割共有物，經該院五十八年度訴字第一０二三號判決分割為如該判決（下稱原判決）附圖所示：（１）部分面積○．○八五○公頃由原告取得；（２）部分面積○．一九一二公頃由被告（即訴外人）林仁源、林德共同取得；（３）部分面積○．二三三七公頃由被告（即訴外人）林合長、林修（即林收）、林粗皮、林恭、林勳共同取得；（４）部分面積○．○三二三公頃由兩造按應有部分保持共有。訴外人林仁源等不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於五十九年五月七日成立訴訟上和解，其內容為：「一、被上訴人甲○（即原告，以下同）同意上訴人林仁源、林德於原判決附圖（１）部分南邊留寬四公尺之通路。其不足部分由甲○分得之（１）號部分補足之。又自水泥橋東端起九公尺內之通路北邊二分之一部分劃為被上訴人甲○所有。通路部分兩造均不得為有礙通行之行為。二、被上訴人甲○願將現有房屋後方（即原判決附圖（１）號部分東邊）水泥柱以東空地劃歸上訴人林仁源、林德取得，房屋屋簷超越部分被上訴人甲○應於六十二年五月六日前拆除。三、上訴人林仁源、林德因和解而取得超過其持分部分，由如原判決附圖（２）號部分北邊土地劃歸林合長、林修（收）、林勳、林粗皮、林恭所有。．．．八、兩造和解取得之土地位置及面積如附圖所示。九、案外人 林新 串佔用之土地（即附圖（４）部分），兩造同意仍維持共有關係。．．．」，嗣原告於六十二年六月十五日將部分應有部分以買賣為原因移轉與林合長、林粗皮、林修（即林收）、林勳等各取得一五三六分之七合計一五三六分之二八，而共有人林恭亦於六十三年二月九日以買賣為原因，將其應有部分十二分之一移轉與林合長、林修（即林收）、林勳等。至其他共有人先後因死亡而發生繼承，或以贈與為原因移轉其應有部分。原告則於九十年七月二十三日向被告申請土地標示分割登記，經被告於九十年七月二十四日就系爭土地標示分割為四九五號七五一平方公尺（即原判決附圖１），四九五之一號一九一二平方公尺（即原判決附圖２），四九五之二號二四三六平方公尺（即判決附圖３），四九五之三號三二三平方公尺（即判決附圖４）；原告並於同年八月二十四日（收件虎地資字第八三三一○號）向被告申辦和解共有物分割登記，經被告以九十年八月二十九日登記補正字第○○○五九二號函復略以：「登記清冊所載土地分割後各權利人之權利範圍與和解筆錄內容不符」，命原告補正，因原告未辦理補正，被告乃以九十年九月二十日登記駁回字第○○○八○號土地登記駁回通知書，駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經雲林縣政府九十一年二月二十五日九一府行法字第九００００九七一一三號訴願決定以共有人於訴訟上和解後將其應有部分移轉予共有人以外之第三人，部分共有人仍可依該訴訟上和解單獨為全體共有人申請分割登記，而撤銷原處分，責由被告另為處分。經被告重為處分以九十一年三月二十二日九十一虎地一字第八七三號函：「．．．．本案系爭土地於五十九年經台灣高等法院台中分院兩造和解成立，依和解筆錄．．．，請台端依各筆土地權利情形申請辦理調解共有物分割登記。」原告不服，再提起訴願，經雲林縣政府九十一年七月二十三日九一府行法字第九一一００００四三六號訴願決定以原告將其應有部分之一部分移轉於他共有人，非訴訟上和解效力所及範圍，其與受讓之他共有人如何定其共有關係之登記，應由被告審酌登記權利人及義務人之意思，妥適處理，亦即應由被告邀集登記權利人及義務人協議定其共有關係，依其協議結果辦理登記，惟被告未審酌及此，遽為處分，顯屬率斷，而撤銷原處分，並命被告於二個月內另為適法之處分。被告復以九十二年三月三十一日九二虎地一字第一五八○號函復原告略以：「．．．經本所通知權利關係人協議結果，因權利關係人未全部出席，致無法達成協議。茲檢送協調紀錄本乙份，以供參考。」恝置原告依上揭和解筆錄為移轉登記之申請不顧，原告自得逕依行政訴訟法第五條第二項規定提起課予義務訴訟，爰聲明求為判決：被告應准現如附表一所標示不動產，為如附表二所標示內容之和解移轉登記等語。
三、經查，原告主張之事實，固據提出台灣高等法院台中分院五十九年度上字第一０七號和解筆錄、雲林縣政府九十一年二月二十五日九一府行法字第九００００九七一一三號及九十一年七月二十三日九一府行法字第九一一００００四三六號訴願決定書暨被告九十二年三月三十一日九十二虎地一字第一五八０號函文等為證。惟查，原告申請共有物分割登記，先後不服被告九十年八月二十九日登記補正字第○○○五九二號函及九十一年三月二十二日九十一虎地一字第八七三號函，提起訴願，嗣均經訴願決定撤銷原處分，命被告另為適法之處分，且因原告未對之不服而告確定。是被告復以九十二年三月三十一日九二虎地一字第一五八○號函復原告：「．．．經本所通知權利關係人協議結果，因權利關係人未全部出席，致無法達成協議。茲檢送協調記錄本乙份，以供參考。」則原告既以被告駁回原告共有物分割登記之申請而提起本件駁回處分之課予義務訴訟，揆諸行政訴訟法第五條第二項之規定，自須先經訴願程序後始得為之，且該訴願程序並不能以原告前未爭執而告確定之訴願決定替代之。是依首揭說明，原告未經訴願程序，逕行提起本件行政訴訟，自非合法，應予駁回。又本件訴訟既不合法，其實體上之主張及陳述，自無庸審酌，併此敘明。
四、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年四月三十日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官楊惠欽法官簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。
中華民國九十三年四月三十日
法院書記官楊曜嘉