臺灣高等法院97年度家上字第238號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年家上字第238號民事判決

裁判日期：民國98年01月13日

裁判案由：離婚等

臺灣高等法院民事判決97年度家上字第238號上訴人乙○○訴訟代理人 邱景睿 律師被上訴人甲○○○
樓訴訟代理人 蔡惠子 律師
莊立群 律師上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣士林地方法院97年度婚字第103號第一審判決提起上訴，本院於民國97年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）70年10月11日結婚，婚後因個性極端不合，感情淡薄，宥於傳統人倫理觀念未言離異，72年、74年長子、長女相繼出生後，為不影響子女成長，仍勉力維繫婚姻，伊對於家庭應負之責任及日常生活支出未曾怠忽。20多年來家中所有開銷、置產，均為伊辛苦工作所累積，被上訴人揮霍地刷卡購買名牌，從未聞問關心伊穿著破舊內衣褲，夫妻貌合神離已是無性夫妻，婚姻有名存實。迨92年8月間長女考上大學搬離原住處，夫妻徹底分居迄今5年有餘，但伊仍維持支付所有家庭各項費用，直到96年7月以後，因小孩已大學畢業可自食其力，而被上訴人生活所需亦不虞匱乏，伊才終止付款。是兩造婚姻已嚴重破綻無法繼續維持。但因協議離婚不成，方提起本件離婚之訴，惟伊仍口不出惡言，不願訴訟中對被上訴人多所指責。上訴人固有婚外情存在，但婚姻之所以破裂，非完全可歸責於上訴人一方，且兩造分居迄今已逾5年，無婚姻生活更長達7年，是婚姻破綻情形嚴重，已無法繼續維持。又兩造自92年8月起即難於維持共同生活而分居，不同居已達6個月以上，倘訴請離婚無理由者，則備位請准宣告改用分別財產制。並先位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵准上訴人與被上訴人離婚；備位上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵請准宣告上訴人與被上訴人改用分別財產制。
二、被上訴人則以：兩造於70年結婚後，伊在貿易公司上班，上訴人則先後在英業達、廣達等電腦公司任職，工作繁忙，經常要出國出差、交際應酬，家中煮飯、洗衣、掃地等家務及教養小孩重擔全交由伊負擔，每天早上6點多起床，白天工作，晚上操作家務，然伊甘之如飴，因為兩造的分工，伊擁有一個人人稱羨的幸福家庭和一個愛太太、愛孩子的好先生。直至78、79年間，伊接獲一名女子來電表示係上訴人女友，與上訴人生育一女，伊向來對上訴人信任有加，初聞此語深感震驚，上訴人嗣後向伊坦承外遇之情，並下跪乞求諒解，伊思及子女尚年幼，才予自新機會，重修婚姻，和樂相處。80年結婚紀念日時，上訴人還贈送伊禮物，並貼心的寫下「送給心愛的妻：這是10年的感謝更是一生的承諾」，何來上訴人所稱個性極端不合之說。兩造是白手起家，伊婚後一直擔任職業婦女的角色，工作收入悉數貼補家用，夫妻胼手胝足分工打拼，直至廣達電腦股份有限公司股票上市，生活才算獲得充分改善，經濟漸趨富裕，89年兩造結婚紀念日，上訴人貼心贈送伊禮物，並附上真心小語「ToMyDearSilviaForeverLovingYouWishYouLikeit」。同年11月間，又有一名女子來電向伊示威，自稱係上訴人的女友且與上訴人育有一女，相同的故事情節竟一再重演，當上訴人返家時，臉上有抓痕，伊詢問原委，上訴人坦承遭女友抓傷，並坦承在酒店認識相姦者 吳宜穎 ，伊心碎、傷痛非筆墨所能形容。事發之初，上訴人不斷向伊致歉，並希望給一點時間安排孩子照顧事宜，伊對於上訴人外遇雖感傷心、失望，但20多年情感也無法斷然割捨，思及兩個就讀高中、國中的優秀孩子，並顧及上訴人在廣達公司位居要職之顏面，伊還是決定再給上訴人時間和機會改進，因此並未對上訴人及相姦者吳宜穎提起任何民、刑事告訴。兩造有心放下上訴人的過錯，共營夫妻生活，90年2月14日情人節上訴人還寫信致歉，並表示仍希望兩人能繼續走完此生，同年8月間一家4口還和樂同遊加拿大10日，10月間全家還特地至婚紗店拍結婚20週年的紀念照。但在兩造積極修復夫妻情感的同時，相姦者吳宜穎不但不曾對破壞兩造婚姻事宜感到歉疚，反而經常以電話及簡訊騷擾，甚至連兩造所生之女兒也不放過，一來電就是破口大罵三字經，還囂張的發傳真，表示要定上訴人，永遠不和上訴人分開，以電話騷擾或以死相脅，面對吳宜穎寡廉鮮恥的行為，伊深感無奈。92年8月上訴人竟不再返家，與吳宜穎雙宿雙飛，為吳宜穎購屋，與吳宜穎同住並再產下一對私生子女，經上訴人於93年9月6日認領，分別登記為次男及四女。更令人傷心的是，95年間上訴人母親去世，上訴人不顧眾人反對，竟在訃文上將吳宜穎列名在伊之上，真是情何以堪。上訴人擔任廣達公司副總經理時曾名列台灣百大富豪，不僅離棄糟糠妻，兩造所生之女因為雙修目前尚於政大就讀，另長子現服役中，上訴人連二名婚生子女都不願扶養，無情無義令人慨嘆。兩造婚姻關係存續期間雖以伊名義在石牌及士林購買2間房地，然比起上訴人以相姦者吳宜穎及其認領子女名義購買5間豪宅，就更凸顯對伊薄情寡義。綜上，兩造分居5年多，係因上訴人外遇所致，上訴人提起本件離婚之請求於情、於理、於法均不相符等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第51頁反面之97年12月30日言詞辯論筆錄）：
㈠兩造於70年10月11日結婚，生有2名子女（72年次及74年次，均已成年），現婚姻關係存續中。
㈡上訴人於92年8月間自兩造同居住處離家，分居迄今已逾5年。
㈢上訴人離家後與訴外人吳宜穎同居生活迄今，並生有3名非婚生子女（89年次、93年次雙胞胎，均已認領）。
四、兩造協商確認之爭點（見本院卷第51頁反面至52頁之同上筆錄）：
㈠兩造婚姻是否有難以維持之重大事由﹖㈡如有難以維持婚姻之重大事由，何造有責程度較重﹖上訴人
得否訴請離婚？㈢依民法第1010條第2項規定請求宣告改用分別財產制之裁判
，是否以離婚訴訟是否成立為據？㈣上訴人備位聲明請求宣告兩造改用夫妻分別財產制，是否為
民事訴訟法第572條第3項限制得合併提起之非婚姻事件之訴？㈤如宣告夫妻分別財產制非民事訴訟法第572條第3項所列非婚
姻事件之訴，第一審法院應如何處理？㈥原審就合併提起之各訴未分別辯論及裁判，而將宣告夫妻分
別財產制之訴駁回，其第一審之訴訟程序是否有民事訴訟法第451條第1項所定之重大瑕疵？㈦宣告夫妻分別財產制之訴，兩造是否同意由第二審法院自為
判決？㈧夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，如其事
由應由夫妻之一方負責，該應負責之一方得否依民法第1010條第2項規定請求宣告改用分別財產制？㈨被上訴人是否有民法第1010條第1項第1至6款所規定法院得
因上訴人之請求改用分別財產制之情形？
五、本件爭執點及法院之判斷：㈠兩造婚姻有難以維持之重大事由：
上訴人之主張兩造分居已達5年，遂認兩造有重大事由難以維持婚姻；被上訴人則以兩造感情本屬融洽和諧，90年間全家還同遊加拿大並拍攝結婚20週年紀念照，並無重大事由難以維持婚姻云云。查本件二造分居至今已逾5年，二人無婚姻生活更長達7年，婚姻名存實亡，破綻情形嚴重，已無法繼續維持。被上訴人執7、8年前結婚紀念日上訴人曾致贈禮物愛語或全家出國同遊拍照紀念一情，否認二造婚姻現已無從維繫云云，顯與客觀事實不符，不足採信。是兩造婚姻顯已嚴重破綻難以維持。
㈡兩造婚姻難以維持，上訴人有責程度較重，不得訴請離婚：
按夫妻之一方有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，為同法條第二項所明定。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規定之立法目的。（最高法院95年度台上字第1450號判決要旨參照），並非完全採破綻主義，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚。查上訴人於兩造婚姻中即與訴外人吳宜穎生有1名非婚生子女（89年次），其後於92年8月間更離家與吳女同居生活迄今，並於93年9月間再生一對雙胞胎等情，為兩造所不爭執，上訴人此外遇生子離家另組家庭之事實，乃兩造婚姻破裂無法維持之主因，自屬可歸責於上訴人之難以維持婚姻重大事由，至上訴人所主張「兩造個性不合」、「被上訴人從未關心上訴人」、「被上訴人對上訴人之母未盡孝道」之說，僅為主觀感受或空泛說詞，且為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，已難遽採，況所稱夫妻個性不合、婆媳不睦等，縱被上訴人非全然無責，亦遠不若上訴人外遇生子離家另組家庭之背叛婚姻行徑，對兩造共同婚姻生活所造成破壞，是兩造長期分居婚姻破裂無法維持之原因，上訴人可歸責程度遠大於被上訴人，自難辭其咎，從而造成兩造分居婚姻難以維持婚姻之重大事由，上訴人有責程度較重，揆諸上開判決意旨，上訴人自不得訴請離婚。
㈢依民法第1010條第2項規定請求宣告改用分別財產制之裁判，不以離婚訴訟是否成立為據：
夫妻之一方依民法第1010條規定請求法院宣告改用分別財產制，應依民事訴訟程序提起形成之訴，由法院以形成判決變更夫妻間之財產關係；夫妻難於維持共同生活，不同居已達6個月以上時，縱其事由應由夫妻之一方負責，該應負責之一方亦非不得依該條規定請求宣告改用分別財產制。又此項訴訟之裁判，非以夫妻間另案離婚訴訟是否成立為據，自無在離婚訴訟終結前以裁定停止訴訟程序之必要（參見最高法院93年度台上字第1878號判決要旨）。
㈣上訴人備位聲明請求宣告兩造改用夫妻分別財產制，並非民事訴訟法第572條第3項限制得合併提起之非婚姻事件之訴：
非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與離婚之訴合併提起，民事訴訟法第572條第3項規定甚明，夫妻之一方依民法第1010條規定請求法院宣告夫妻改用分別財產制，不在此範圍內，自非民事訴訟法第572條第3項限制得合併提起之非婚姻事件之訴。
㈤宣告夫妻分別財產制非民事訴訟法第572條第3項所列非婚姻事件之訴，原審法院應分別審理：
按當事人提起婚姻事件之訴，僅依民事訴訟法第572條第2項規定，例外的得合併提起非婚姻事件之訴，其目的在解決婚姻事件當事人間有牽連關係之事項，若與婚姻事件當事人以外之人，有私法上權利之爭執，縱與婚姻事件有牽連關係，亦不得與婚姻事件合併提起。其合併提起而不應准許者，法院祇應就各訴分別為辯論及裁判，不得因此而將該非婚姻事件之訴駁回（參見最高法院86年度台上字第3792號判決意旨）；又原告合併提起之數訴，非許行同種訴訟程序者，法院應將各訴分別辦理，不能因此認為不合法，予以駁回（參見最高法院33年上字第3155號判決意旨）。是依民事訴訟法第248條規定及前開最高法院最高法院判例、判決意旨，原審法院應將離婚之訴與宣告夫妻改用分別財產制之訴分別辯論及裁判，遽原審竟認備位聲明之宣告夫妻改用分別財產制之訴為不合法予以駁回，自有未洽。
㈥原審之訴訟程序有民事訴訟法第451條第1項所定之重大瑕疵：
第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。本件原審就合併提起之各訴未分別辯論及裁判，而將宣告夫妻分別財產制之訴駁回，影響被上訴人之審及利益，其第一審之訴訟程序有民事訴訟法第451條第1項所定之重大瑕疵。
㈦本院應依兩造同意就宣告夫妻分別財產制之訴自為判決：
本件宣告夫妻分別財產制之訴部分，兩造於本院審理中業已同意由本院自為判決（見本院卷第52、60、71頁），依民事訴訟法第451條第2項規定，本院應自為判決。
㈧兩造難於維持共同生活，不同居已達六個月以上，上訴人仍
非不得依民法第1010條第2項規定請求宣告改用分別財產制：
夫妻難於維持共同生活，不同居已達6個月以上時，縱其事由應由夫妻之一方負責，該應負責之一方亦非不得依該條規定請求宣告改用分別財產制（參見最高法院93年台上字第1878號判決意旨）。本件兩造難於維持共同生活，不同居已達6個月以上，雖兩造婚姻難以維持，上訴人有責程度較重，其仍非不得依民法第1010條第2項規定請求宣告改用分別財產制。
㈨被上訴人並無民法第1010條第1項第1至6款所規定法院得因上訴人之請求改用分別財產制之事由：
夫妻之一方有左列各款情形之一時，法院因他方之請求，得宣告改用分別財產制：一、依法應給付家庭生活費用而不給付時。二、夫或妻之財產不足清償其債務時。三、依法應得他方同意所為之財產處分，他方無正當理由拒絕同意時。四、有管理權之一方對於共同財產之管理顯有不當，經他方請求改善而不改善時。五、因不當減少其婚後財產，而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時。六、有其他重大事由時。夫妻之總財產不足清償總債務或夫妻難於維持共同生活，不同居已達六個月以上時，前項規定於夫妻均適用之。民法第第1010條規定甚明。本件上訴人並未能具體舉證被上訴人有上開民法第1010條第1項第1至6款所規定法院得因上訴人之請求改用分別財產制之法定事由，故上訴人備位聲明請求宣告改用分別財產制，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位之訴訴請離婚，及備位之訴請求宣告改用分別財產制，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其中先位之訴並無不合，備位之訴理由雖屬不當，結論則無不同，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴人先、備位之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第451條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國98年1月13日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年1月14日
書記官姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。