臺灣高等法院98年度上訴字第4404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4404號刑事判決

裁判日期：民國98年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4404號上訴人即被告甲○○選任辯護人 金鑫 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第360號，中華民國98年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25158號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知大麻、愷他命（Ｋetamine）分別業經政府依毒品危害防制條例公告列為第二級、第三級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟為供自己施用大麻、愷他命，而於民國97年11月25日晚間某時許，在新竹交流道附近路旁，以新臺幣（下同）80,000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿國 」之成年男子購得第二級毒品大麻12包、第三級毒品愷他命3包，然於購得上開毒品後，竟另起販售與不特定人之意圖而持有之。嗣甲○○於97年11月28日凌晨0時40分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前為警盤查，並在其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得第二級毒品大麻12包（總毛重110公克，總純質淨重90.68公克）及第三級毒品愷他命3包（總毛重126.28公克，總純質淨重121.07公克），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而證人 施明享 、 楊金茂 於檢察官訊問時所為之陳述，業經依法具結，已具相當之擔保性，且證人施明享、楊金茂並經原審以證人之身分傳訊到庭，而賦予被告、辯護人詰問證人之機會，本院審酌證人施明享、楊金茂於檢察官訊問時之陳述亦未見有何顯然矛盾、不可信之情況，自應認具有證據能力。
（二）另被告之選任辯護人雖以被告為警查獲時與查獲員警之對話錄音，係在查獲員警未告知被告夜間得拒絕詢問及刑事訴訟法第95條之權利下所為，而認卷附之錄音譯文並無證據能力云云。按「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」、「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。」，刑事訴訟法第95條、第100條之3第1項定有明文，經查：觀之被告為警查獲時與查獲員警之對話錄音，係被告於97年11月28日凌晨0時40分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前為警查獲後所為，此為被告及查獲員警施明享、楊金茂於原審審理時均供、證述明確，是詢問當時自屬夜間無訛，且經本院勘驗該錄音光碟並未聽到員警詢問被告是否同意夜間詢問之內容及其他刑事訴訟法第100條之3第1項所定各款之例外情形，此有勘驗筆錄附卷可參，是尚難謂本件查獲員警上開所為之詢問，符合刑事訴訟法第100條之3所規範之法定程式；又本院勘驗被告被查獲時與警對話之側錄光碟，勘驗結果為：於錄音光碟03:26分時員警有告訴被告有三項權利，但僅明確告知第一項權利得保持緘默，就因被告哭泣求情而打斷，於錄音光碟中員警並無明確誘導之對話，此有勘驗筆錄附卷可參，且查獲員警上開於車上對於被告所為之詢問係屬違法之夜間詢問，業如上述，是員警上開於車上對被告所為之詢問，亦難認適法。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文，查證人即查獲員警施明享、楊金茂於檢察官訊問時證述：伊等並沒有對被告刑求逼供，且被告當時反應正常，沒有言語遲鈍或反應遲緩，臉色沒有異狀，只是在哭等語（見97年度偵字第16405號卷第100至102頁），且細繹該錄音之對話內容，查獲員警詢問時並無施以恐嚇、脅迫之話語，而關於販入及欲出售毒品之價格均係出於被告自己之供述，未見有員警誘導之情事，足見被告該次陳述係出於其自由意志所為，且亦無證據證明查獲員警施明享、楊金茂係出於惡意而違反上開刑事訴訟法第95條、第100條之3之規定，是認上開被告為警查獲時與查獲員警之對話錄音，雖有違刑事訴訟法第95條、第100條之3之規定，然違背法定程序之客觀情節難謂重大，警方與被告素無嫌怨，殊無故為構陷之理，其主觀意圖應非出於惡意，且被告非法持有第二級、第三級毒品數量頗多，如流入市面，足以生危害社會，本院衡量人權保障及社會安全公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，兼顧程序正義及發現實體真實，堪認本件違法取得之證據有證據能力。又卷附之上開錄音譯文，既係經由上開錄音內容轉譯而得，該錄音譯文亦有證據能力。
（三）卷附之查獲毒品照片、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見97年度偵字第16405號卷第32至36頁、第39頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
（四）臺灣檢驗科技股份有限公司97年12月15日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局97年12月31日刑鑑字第0970191567號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年1月16日調科壹字第09823002970號鑑定書（見97年度偵字第16405號卷第61頁、第83至84頁），係該等單位或公司依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
（五）扣案之第二級毒品大麻12包（總毛重110公克，總純質淨重90.68公克）及第三級毒品愷他命3包（總毛重126.28公克，總純質淨重121.07公克），並非供述證據，無傳聞法則之適用，然與本案具有關聯性，且上開物證經司法警察合法取得，又公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，自具有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上揭時、地，為警查獲上開扣案之第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊為警查獲之毒品均是要供自己施用，並沒有要販賣的意思，伊為警查獲時因為警察跟伊說「你這樣講，檢察官會相信嗎？」，伊當時嚇到而感到害怕所以就依附警察的問題來回答云云。惟查：
（一）上開事實，業據被告甲○○為警查獲時供認：「（問：你除了賣K他命和大麻還有賣什麼？）沒有了。」、「（問：就只賣這2樣東西？）對。」、「（問：你賣多久了？）我就剛出來做。我真的是....，拜託你們啦！給我一次機會啦。」、「（問：阿大麻一包你就賣7000？）對。
」、「（問：有分開嗎？還是一包一包這樣賣好？）大包大包賣。」、「（問：你拿一包買多少錢？）35000阿（
K他命買的價格）。」、「（問：你準備賣多少錢？）37
000元（K他命交易價格）」、「再給我一次機會啦，我東西給你們沒收沒有關係，我以後不會再做了，好不好。」、「我給你們沒收去我不會再做了啦。」等語，有被告為警查獲時與查獲員警之對話錄音譯文為憑（見97年度偵字第16405號卷第24至28頁），核與證人即查獲員警施明享、楊金茂於檢察官訊問及原審審理時均結證述：被告一開始在哭，說查獲的毒品是自己要施用的，楊金茂請伊不要哭，好好講後，被告就說是要賣的，楊金茂也有詢問被告買、賣毒品的價格，被告回答的內容就如同譯文所載等語相符（見97年度偵字第16405號卷第100至102頁、原審卷第44頁背面），而觀之上開被告於員警詢問時即已明確供認「我就剛出來做」、「我以後不會再做了」等語，並主動供述販入及欲出售毒品之價格，倘非被告本有販賣之意圖，實無可能為如此之供述，此外，復有查獲毒品照片、內政部警政署刑事警察局97年12月31日刑鑑字第0970191567號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年1月16日調科壹字第09823002970號鑑定書在卷可稽（見97年度偵字第16405號卷第83至84頁），並有扣案之第二級毒品大麻12包（總毛重110公克，總純質淨重90.68公克）及第三級毒品愷他命3包（總毛重126.28公克，總純質淨重
121.07公克）扣案為憑，足認被告上開任意性之供述核與事實相符，堪以採信。
（二）又被告雖以前詞置辯，惟細繹上開錄音譯文，查獲員警雖曾對被告告以「你量這麼大，你說你在用檢察官會相信嗎？」等語，然查獲員警上開對話之文句，僅係質以被告上開供述恐尚無法使檢察官採信，而非係要求被告一定要為如何之陳述，否則將遭致不利之意，是衡情尚難謂查獲員警上開言語有令人感到恐嚇、脅迫之情事，倘被告確無販賣之意圖，自猶可堅詞否認犯行，實無須僅因員警之上開話語即感到害怕而必須依附查獲員警的問題來回答；再參以倘如被告上開辯解係因害怕所以就依附警察的問題來回答，則其於查獲員警正式製作警詢筆錄時，自猶應對員警相同之詢問內容感到害怕而配合先前之內容回答，惟被告卻於查獲翌日（即97年11月28日）製作警詢筆錄時，即全盤否認上開犯行，實與常情有悖；況被告於原審審理時既已供述：「（問：所以你在害怕的時候，就會故意去說謊？）不會。」， 益徵 被告並不會因對查獲當時員警之詢問感到害怕而為不實之陳述；另被告於原審審理時亦供認：伊當時知道販賣毒品是重罪，且比施用毒品來的重等語，且被告亦曾因施用毒品案件為警查獲並移送觀察、勒戒執行，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第4頁），衡情被告對於販賣毒品及施用毒品之罪責輕重、將來處理之程序及與自身利害關係均有所知悉，倘被告本件確無販賣毒品之意圖，又何需僅因害怕而違背自己之意思使自己陷於販賣毒品重罪之刑責，是被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。
（三）按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以營利意圖而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，持有毒品而言，此為本罪之法定構成要件。經查，依卷附之證據雖無法證明被告於販入上開毒品之時即有販賣之意思，惟依被告上開為警查獲時所為之供述，已足認被告於查獲前即已萌生販賣之意圖，且被告於檢察官訊問時即已供述：扣案之毒品係向「阿國」購入，「阿國」說大麻115公克，賣伊55,000元，
K他命150公克，賣伊30,000元，總共算伊80,000元等語（見97年度偵字第25158號卷第74頁），而對照被告上開為警查獲時供述：大麻1包賣7,000元（12包應可賣得84,000元）、愷他命賣37,000元等語以觀，被告販入上開毒品之價格顯然低於所欲售出之價格，是其所為意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯行已臻明確，應依法論科。
三、查大麻、愷他命（Ｋetamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，核被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之所為，係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告購入第二級毒品、第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第二級毒品、第三級毒品之行為，為意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
被告係同時販入第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命，並同時萌生營利意圖，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍意圖販賣他人以營利，惡性非輕，復兼衡其犯罪之動機、目的、尚未生實害，及其犯後態度、素行等一切情狀，量處有期徒刑七年，並說明（一）扣案之第二級毒品大麻12包，係查獲之第二級毒品，並係供被告犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。又盛裝上揭毒品之包裝袋共12個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告犯意圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。（二）又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決要旨參照）。本件扣案之愷他命3包（總毛重126.28公克，總純質淨重121.07公克）為查獲之第三級毒品，因被告意圖販賣而持有該等毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，且為供被告犯本件意圖販賣而持有第三級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1、2款之規定沒收之；又扣案包裝上開毒品愷他命所用之包裝袋3個，係被告所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供被告犯意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。（三）至扣案之大麻吸食器1組、手機3支（含SIM卡），尚乏積極證據足以證明為供被告犯本件之罪所用之物，或被告因本件犯罪所得之物，亦非屬違禁物，故不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年1月13日