臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1460號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1460號刑事判決

裁判日期：民國102年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1460號上訴人即被告 王冠勛 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1107號中華民國101年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1311、2922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王冠勛部分撤銷。
王冠勛犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑肆年（從刑部分併執行之）。
犯罪事實
一、王冠勛（綽號金剛）明知MDMA（即3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命），分係毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，未經許可均不得販賣，竟基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有插用0000000000門號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠王冠勛以其所有上開行動電話與 溫評凱 （綽號 阿凱 ）持用之
0000000000號行動電話，先後於民國100年8月3日0時29分25秒及同日1時48分55秒，聯絡愷他命交易事宜後，隨即於同日凌晨某時，雙方在臺中市大里區（起訴書誤載○○○區○○○路與甲堤南路口之統一超商前會面，王冠勛以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣並交付愷他命10包予溫評凱收受，溫評凱則交付1萬元予王冠勛，完成交易。
㈡王冠勛於100年8月3日晚間11時18分17秒，以其所有上開門
號行動電話撥打溫評凱持用之前開門號行動電話，聯絡愷他命交易事宜後，溫評凱隨即於同日晚間11時20分39秒，再以前揭行動電話撥打王冠勛上開行動電話聯絡購買愷他命之事，王冠勛因故無法接聽電話，王冠勛女友 林佳慧 （所犯幫助販賣第三級毒品罪，業據原審判決罪刑在案，未據上訴，已經確定，以下同）乃為幫助王冠勛販賣愷他命，代接聽電話，並依王冠勛指示，要求溫評凱前往臺中市大里區（起訴書誤載○○○區○○○路與甲堤南路附近之統一超商等候交易，嗣因溫評凱與其母親談話遲未赴約，王冠勛即於同日晚間11時41分58秒再以其前揭行動電話與溫評凱持用之上述行動電話聯絡後，雙方約定改在臺中市大里區大里橋附近全家便利商店見面，王冠勛隨在前揭全家便利商店前，以5000元之價格，販賣並交付愷他命5包予溫評凱收受，溫評凱則交付5000元予王冠勛，完成交易。
㈢林佳慧為幫助王冠勛販賣愷他命，依王冠勛指示，於100年8
月10日下午6時25分20秒，以王冠勛之上開門號行動電話撥打溫評凱持用之前述門號行動電話，因溫評凱正在睡覺，而由溫評凱之女友 吳玉新 代為接聽電話，林佳慧遂轉達王冠勛約溫評凱在臺中市○里區○○路與甲堤南路口之統一超商前交易愷他命之意，隨後王冠勛在上址以1萬元之價格，販賣並交付愷他命10包予溫評凱收受，溫評凱則交付1萬元予王冠勛，完成交易。
㈣王冠勛販賣毒品予溫評凱某次交易過程，溫評凱轉達 曾文志
欲向王冠勛購買MDMA、愷他命之意，王冠勛遂於100年8月16日某時，以其上開門號行動電話撥打曾文志持用不詳門號行動電話，曾文志接獲來電後即切斷電話，隨於同日晚間9時許，雙方在曾文志之臺中市○○區○○路○○號（起訴書誤載為23號）住處樓下見面，王冠勛即以3000元之代價，販賣並交付MDMA10顆，同時以1萬3000元之價格，販賣並交付愷他命1包（50公克，無證據證明純質淨重為20公克以上）予曾文志收受，曾文志共計交付1萬6000元予王冠勛，完成交易。
㈤ 羅佳榕 （王冠勛之前女友）於100年8月17日某時，以其持用
0000000000門號行動電話與王冠勛之上開門號行動電話聯絡，羅佳榕要求王冠勛前往臺中市大里區之阿拉丁KTV與見面（默示約定交易毒品），同日晚間11時許，雙方依約在上開KTV見面，王冠勛即以1200元之價格，販賣並交付MDMA4顆予羅佳榕收受，羅佳榕則交付1200元予王冠勛，完成交易。
㈥林佳慧為幫助王冠勛販賣愷他命，依王冠勛指示，於100年8
月1日晚間8時14分48秒，以王冠勛所有上開門號行動電話與 翁正忠 持用之0000000000號行動電話聯絡，翁正忠依 黃士浤 之要求，轉達黃士浤欲向王冠勛購買愷他命交易之事，談話過程由王冠勛接聽電話，翁正忠即轉達黃士浤購買愷他命之意，並要求王冠勛前往臺中市太平區賢德醫院旁之統一超商前會合交易，王冠勛隨於同日晚間8時30分許，在上述超商前，以1500元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃士浤收受，黃士浤則交付1500元予王冠勛，完成交易。
㈦王冠勛以其上開門號行動電話與黃士浤向翁正忠借用之前開
門號行動電話，先後於100年8月7日上午5時12分13秒、21分30秒、33分25秒，相互聯絡愷他命之交易事宜後，同日上午5時40分許雙方在臺中市太平區「樹德加油站」旁會合，王冠勛以1500元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包予黃士浤收受，黃士浤則交付1500元予王冠勛，完成交易。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。又通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議；亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年度台上字第3872號、第3936號判決意旨參照）。本判決下列引用之0000000000門號行動電話之監聽錄音，係經原審核准監聽在案，有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第001011號通訊監察書及電話附表（臺灣臺中地方法院檢察署101年度聲拘字第16號卷第12至13頁）在卷可憑，係合於法律規定及程序之監聽甚明，不生公務員違法取得證據之問題。且該通訊監察譯文，係法院核准通訊監察後，經臺中市政府警察局第五分局員警製作之紀錄文書，被告及其辯護人均不爭執其譯文與錄音內容之同一性，依上開說明，應有證據能力。
二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。
職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人溫評凱、吳玉新、曾文志、羅佳榕、翁正忠、黃士浤等人，分別於偵訊時皆具結證述，依偵訊過程及筆錄之記載，可認其等向檢察官為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及其辯護人亦無主張證人等之陳述有何顯有不可信之情況，是依上開說明，證人溫評凱、吳玉新、曾文志、羅佳榕、翁正忠、黃士浤等人於偵查時已經具結之證述，均有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。經查，除前開認定有證據能力之證據外，本判決下列引用之其他證據，縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4等例外得為證據之規定，然檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作為證據適當，是依前開法條規定，自得為證據。
乙、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告王冠勛坦承不諱，核與證人溫評凱、吳玉新、曾文志、羅佳榕、翁正忠、黃士浤等人分別於警詢及偵查中之證述情節相符，其中就犯罪事實一、㈡、㈢、㈥部分，由同案被告林佳慧幫助被告王冠勛販賣第三級毒品愷他命予溫評凱、黃士浤之事實，亦據同案被告林佳慧供認無誤，復有關於犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈥、㈦之前開通訊監察譯文在卷可憑，是被告王冠勛有犯罪事實所載之販賣第二、三級毒品之客觀犯行，已堪是認。
二、又毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中牟利之意思存在。經查被告王冠勛於原審審理時自承：「愷他命跟藥頭買回來後，我自己施用一點，其他以原價轉賣出去。MDMA每顆賺50元或100元」等語（原審卷第63頁），換言之，被告王冠勛販賣第二級毒品MDMA係賺取「價差」；第三級毒品愷他命則以「量差」方式牟利，均有藉以營利之主觀意圖甚明。
三、綜上所述，被告王冠勛之自白與事實相符，其販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意、犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪：㈠被告王冠勛就犯罪事實一、㈠至㈢、㈥、㈦所示5次販賣第
三級毒品愷他命之犯行，均犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈣所載之販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，係犯同條第2、3項之販賣第二級、第三級毒品罪；犯罪事實一、㈤部分，則犯同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告王冠勛持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（除犯罪事實一、㈤所示被告王冠勛係販賣第二級毒品以外，其餘6次因販賣而持有第三級毒品愷他命部分，均因毒品危害防制條例第10條第5項規定，須持有第三級毒品達純質淨重20公克以上始構成犯罪，但查無證據可證明被告王冠勛各次所持有愷他命之純質淨重均已達20公克以上，故無持有之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪之問題，附此敘明）。
㈡犯罪事實一、㈣部分，被告係以一販賣行為同時觸犯販賣第
二級毒品及第三級毒品罪，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第二級毒品罪。
㈢被告王冠勛所犯7次販賣第二、三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告上開所犯販賣第二、三級毒品之犯行，業據被告於偵查及審判中坦承犯行無誤，爰依此規定減輕其刑。又犯第四條至第八條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，亦為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。
而查被告供出其販賣毒品來源為 李長恩 （見原審卷第46至49頁所附被告於101年5月31日調查筆錄），並提供相關情資予臺中市政府警察局第五分局警員佈線偵查後，已於101年12月4日拘獲李長恩，經移送臺灣臺中地方法院檢察署刻以101年度偵字26868號案件偵辦等情，分經臺中市政府警察局第五分局暨臺灣臺中地方法院檢察署函覆本院在卷可憑（本院卷第50至53頁、59頁），是被告供出毒品來源，因而查獲上手，合於上開減刑規定，爰減輕其刑並依法遞減之。被告經2次減刑後，其法定最低刑度與其所為販賣第二、三級毒品情節相較，顯無情輕法重、足可憫恕之情形，故不再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併此敘明。
五、撤銷改判：原審認被告王冠勛罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告王冠勛供出毒品來源，已於101年12月4日查獲上手李長恩等情，業如前述，是原判決未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，即有未洽，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告王冠勛部分撤銷改判。爰審酌被告王冠勛明知MDMA、愷他命，均屬戕害他人身心之毒品，無視國家杜絕毒品之禁令，販賣毒品牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，惟衡酌被告各次販賣毒品之次數、數量及金額與大毒梟尚有差別，被告犯後除坦承犯行外，並與員警保持聯繫，陸續提供情資得查獲上手之積極態度及被告家境勉持、國中畢業之智識程度暨同案被告林佳慧所犯已確定之幫助販賣3罪之原審量刑等一切情狀，各量處如附表所示之刑（含從刑），主刑部分並定應執行有期徒刑4年，以示懲儆。
六、沒收：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法
第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨參照）。查被告王冠勛就犯罪事實
一、㈠至㈦所示販賣毒品所得之款項，均未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告王冠勛之宣告刑下，各宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，採義務
沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。查被告王冠勛與溫評凱、吳玉新、曾文志、羅佳榕、翁正忠、黃士浤等人聯繫毒品交易所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係被告王冠勛所有，已經被告自陳在卷，雖未扣案，但無證據證明已滅失而不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告王冠勛之各宣告刑下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國102年1月17日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國102年1月17日附表┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑（主刑及從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│詳如犯罪│王冠勛販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時│││㈠所示│，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號092255││││7593號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│詳如犯罪│王冠勛販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時│││㈡所示│，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號092255││││7593號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│詳如犯罪│王冠勛販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時│││㈢所示│，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號092255││││7593號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追││││徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│詳如犯罪│王冠勛販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒│││㈣所示│收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號09││││00000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│5│詳如犯罪│王冠勛販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒│││㈤所示│收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號09││││00000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│6│詳如犯罪│王冠勛販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒│││㈥所示│收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號││││0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│7│詳如犯罪│王冠勛販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。未扣案之販│││事實一、│賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒│││㈦所示│收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號││││0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，追徵其價額。│└──┴────┴──────────────────────────┘