臺灣高雄地方法院95年度訴字第3467號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3467號刑事判決

裁判日期：民國95年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3467號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於台灣高雄第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7203號）暨移請本院併案審理（95年度毒偵字第7822號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示第一級毒品海洛因拾包均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院87年度訴字第55
5號判決判處有期徒刑3年4月確定，於民國90年12月28日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年9月21日），惟前開假釋復經撤銷，且另因施用毒品案件，除據臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴、經台灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第339號判決判處有期徒刑1年確定外，另由本院91年度毒聲字第3735號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年10月4日執行完畢而釋放，再接續執行前揭有期徒刑及殘刑，嗣於94年6月21日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，自95年5月5日後某日起至同年9月16日17時許止，先後在高雄縣茄萣鄉某不特定公共廁所內，以將海洛因摻水後、再以針筒注射之方式，約以每
2日注射1次之頻率，非法施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於附表所示時、地遭警查獲，並經其同意後採尿送驗，進而查悉上情，另扣得甲○○所有、如附表所示之第一級毒品海洛因共10包。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局先後報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑俱為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑以外之罪，於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，由受命法官告知簡式審判程序之要旨並聽取其與公訴人之意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，本院合議庭裁定裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業有姓名對照表及台灣檢驗科技股份有限公司各
2件在卷可稽，另扣得被告所有、如附表所示第一級毒品海洛因10包可資佐證。又前開扣案毒品送請鑑驗之結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有卷附法務部調查局95年9月2日調科壹字第09523021930號鑑定通知書、及高雄市立凱旋醫院95年10月2日高市凱醫驗字第2519號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙可佐，復據被告於本院審理中坦認上情不諱，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。另查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年10月4日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後、5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。職是，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前、後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用毒品犯行，乃係基於單一行為決意而反覆多次實施構成要件相同之罪，為避免造成過度評價，本院爰認應包括論以一罪，方屬適法（詳後述）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第47條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。
修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。查被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年4月，先於90年12月28日縮短刑期假釋出監，惟前開假釋復經撤銷，且因施用毒品案件另由法院判處有期徒刑1年，前開殘刑及有期徒刑經接續執行，於94年6月21日縮刑期滿執行完畢一節，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正後刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以強制戒治後，竟再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟念其於犯後態度良好，並能坦承犯行及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。此外，扣案如附表所示第一級毒品海洛因10包均係查獲之毒品，且該包裝袋與其內毒品業已無法析離，應將之同視為第一級毒品無訛，從而不問屬於犯人與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
四、關於施用毒品罪數認定之說明：查我國審判實務針對行為人遭警多次查獲施用同種類毒品之犯行，向來均採取「連續犯」之見解，認為行為人各次施用毒品犯行均應構成毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，惟因主觀上具有概括犯意、且所犯者亦係構成要件相同之罪，故應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。然我國刑法前自95年7月1日業已刪除連續犯規定，從而本院乃認有關施用毒品犯罪之罪數究應如何認定，自有重新檢討之必要。經查：
㈠蓋我國刑法體系架構主要乃繼受德、日二國大陸法系之概念
，針對行為人先後或同時以單一行為（包括自然意義之一行為與法律意義之一行為）或多次行為而實現多數犯罪構成要件之情形，並非截然採取一罪一罰之論罪模式，而須由法院依個案情形判斷其是否構成法規競合（例如特別關係、補充關係、吸收關係等）、或依法論以一罪或分論併罰。又刑法罪數之目的即在於如何同時對行為人之主觀犯罪意思及客觀犯罪行為做出適當評價、進而賦予刑罰之法律效果，未可偏廢一方。因此，除單純一罪之情形外，法院面對行為人罪數之處理，一方面既要避免評價不足之缺漏，他方面亦須避免過度評價（或重複評價）之不當，因此無論係刑法理論上所稱接續犯、繼續犯、集合犯或包括一罪等概念，以及修正前刑法所明定之連續犯、牽連犯等規定，俱係由此概念衍生而來。是以針對前述法律評價之過程，首應釐清者乃係行為人客觀上所實施之行為個數，復佐以各該行為性質、時空關係是否緊密結合，以及依一般社會通念是否均認得以單一行為加以論斷等因素，用以判斷行為人主觀上是否果係基於單一（或同一）行為決意而實施前揭行為，方能據此憑為行為人罪數討論之基礎。準此，我國審判實務以往針對多次施用毒品雖一概論以連續犯，然本院認為透過刑法制裁手段處罰施用毒品行為之目的，乃有鑑於毒品具有成癮性、濫用性且可能對社會造成一定程度危害，遂有立法加以禁絕之必要，此觀諸毒品危害防制條例第2條第1項規定內容甚明，故同條例第2條第2項依據毒品成癮性、濫用性及對社會危害性程度不同而將之分類為四級，以資規範。由於我國所查獲施用毒品者所慣常施用之海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別列明為第一級毒品與第二級毒品，故針對施用此類毒品之行為人，無論係該條例明文規定該等毒品具有高度成癮性、或科學上認定一旦施用此二類毒品確有難以戒絕、且須反覆施用之情形，或本諸法院歷來審理施用毒品案件之經驗可知施用毒品者大抵均有重覆涉犯施用毒品之罪，迭經法院裁定觀察勒戒、強制戒治或科刑判決之情況，甚而衡諸一般社會常情亦可推認施用毒品之人往往會成癮並產生長期依賴之心理，而有反覆施用之情事。綜此觀之，吾人當可合理推斷施用毒品者多次施用同種類毒品之行為，乃係基於滿足毒癮之單一行為決意而反覆實施，進而觸犯相同構成要件之罪，合先敘明。
㈡次者，針對各次施用毒品犯罪是否必須獨立加以評價？本院
認為此一問題與一般犯罪情形並無不同。試舉例言之，倘行為人於同一時間、地點，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，接連多次吸食海洛因（或將海洛因摻水後、以針筒接連注射血管多次），由於此等行為彼此時間、地點俱屬密切接近，客觀上足認係單一行為之多次舉止，且行為人主觀上所認識者亦屬基於單一犯意所為之，接續侵害同一法益，核與傷害罪之行為人於同一毆打被害人之過程中先後毆打其頭部及身體、或行竊者在同一時、地接續偷竊不同種類物品之情殊無差異，倘吾人面對上開各類犯罪情形均論以接續犯者，當無疑義。惟一旦行為人於前次施用毒品後，相隔一定時間又因毒癮發作而更行施用毒品，此際是否得就其後施用毒品之舉另行論以一罪而單獨處罰？本院以為施用毒品者前次施用毒品行為雖因毒癮稍解而暫停繼續施用，然因其毒癮仍屬存在而未全然戒絕，且衡情行為人主觀上亦存有一旦毒癮發作、將再次施用毒品之犯罪認識，是其客觀上雖分次實施施用毒品構成要件行為，然主觀上仍僅具有單一施用毒品之行為決意，此乃施用毒品犯罪類型之特性，要不得徒以行為人先後施用毒品之時間、空間有所區隔而亦其結論，否則縱令客觀上滿足施用毒品行為之評價，然對於行為人主觀上僅具有單一施用毒品之事實則有重複評價之不當。況承前所述，各次犯罪行為彼此間時、空因素是否密接乃係行為人主觀上是否具有單一決意之判斷基準，非可逕引為罪數評價之要件，故有關施用毒品犯罪之罪數評價，自應審酌行為人各該施用毒品之舉是否係出於單一行為決意、進而多次實施同一構成要件行為。倘依卷附證據可資認定行為人先後施用毒品果係出於個別、單獨之行為決意（例如長期施用安非他命、偶而施用一次MDMA；或施用海洛因後業已接受戒癮治療、經過相當時間後再行施用者），自應分別論以數罪為當；惟倘行為人確係基於單一行為決意而反覆多次施用毒品，由於其係本諸單一意思決定、實施相同構成要件之罪，各行為間彼此間具有密接關連性，侵害法益內容亦屬同一，自應包括論以一罪、即以法律上一罪加以評價，並視其犯罪程度之差異（如施用次數、施用期間等）而科予適當之刑，方不致產生前述過度評價之不當。
㈢職是，我國雖因刑法刪除連續犯規定、以致法院針對行為人
多次施用毒品犯罪型態之處理上有所歧異，然本院基於前述理由乃認定有關施用毒品犯罪本質上應係成立「包括一罪」，亦即不問行為人施用毒品次數之多寡，均應以單一施用毒品罪論斷，此乃法律見解之變更，要非刑法第2條所稱法律之變更，自不生法律比較適用之問題。綜前所述，查本件被告自95年5月5日後某日起至同年9月16日17時許止，約以每2日注射1次之頻率，多次非法施用第一級毒品海洛因，是其客觀上雖有多次施用毒品行為，然主觀上乃基於施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，且各該行為彼此間確屬密接，實非可就各次施用毒品之舉單獨予以評價，揆諸前揭說明，本院乃認應就被告前揭數次施用毒品犯行包括論以單一之施用第一級毒品罪，方屬適法。
五、另查，本件被告除起訴書所載犯罪事實外，就移送併辦部分即臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7822號所示自95年5月5日後某日起同年9月16日17時許止之犯行，雖未據公訴人起訴，然核與前揭已起訴部分具有實質上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審理。此外，移送併辦意旨雖以被告另自95年初至同年5月5日間亦有多次施用第一級毒品海洛因云云。然查：被告前因施用第一級毒品犯行，經本院於95年5月5日以95年度訴字第955號判決判處有期徒刑10月、於同年8月28日確定等情，有前開刑事判決暨本院刑事書記官辦案進行簿各1份在卷可證，從而此部分移送併辦犯罪事實業為前案確定判決既判力效力所及，本院自未可逕予裁判，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條，判決如主文。
中華民國95年11月15日
刑事第四庭法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年11月15日
書記官陳昱良附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬───────┬───────┐│編號│偵查案號│查扣物品種類、數量│查獲時間│查獲地點│├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤││95年度毒偵字第│第一級毒品海洛因9包│95年8月24日13│高雄縣茄萣鄉莒││㈠│7203號│（合計驗後淨重0.29公│時25分許│光路段││││克、空包裝總重1.63公││││││克）│││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│││第一級毒品海洛因1包│95年9月18日13│高雄市湖內鄉忠││㈡│95年度毒偵字第│（驗前淨重0.018公克│時40分許│興村中正路二段│││7822號│、驗後淨重0.009公克││593號旁││││）│││└──┴───────┴──────────┴───────┴───────┘