裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第1292號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上易字第1292號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第152號中華民國94年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第14222號、第15064號、第15707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）在本院均未提出其他有利之證據及辯解，惟其上訴意旨略謂：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判判意旨參照）。原審審酌被告有犯罪之紀錄，無視商標專用權人之權益，明知其所販賣者均係仿冒商品，仍參與販賣仿冒他人商標之商品，其行為已對保力達公司之商譽及利益造成損害，亦危害消費者權益及工商企業之正常發展，且販賣仿冒商品之同時，亦行使仿冒藥酒瓶身背面偽標保力達公司名稱、內容物成分、公司地址與商品條碼，表示為商標權人保力達公司所製造之標貼之私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、保力達公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益，兼衡酌被告參與販賣仿品之數量、期間，及犯後坦承犯行，態度尚屬良好，惟被告迄今未與保力達公司達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，經核其量刑堪稱妥適，依前開說明，被告即不得任意指為不當，是其上訴為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官紀文勝法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國94年12月1日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決93年度易字第152號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○男32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鎮○○街○○巷○○弄○號（另案在臺灣臺中監獄執行中） 何素卿 （原名 李何素卿 ）
女50歲（民國00年00月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鎮○○路一之六號 陳進發 男52歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鎮○○路一之六號上二人共同選任辯護人 林雅儒 律師上被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第14222、15064、15707號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑柒月。如附表貳所示之物均沒收之。
何素卿共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。如附表貳所示之物均沒收之。
陳進發共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。如附表貳所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例案件前科，於民國九十年間因違反毒品危害防制條例及商標法案件，經本院以九十年度訴字第一八一八號及九十年度易字第二四六六號分別判處有期徒刑四月及五月確定，由本院以九十一年度聲字第三二四三號裁定定應執行有期徒刑八月確定，於九十二年四月四日縮短刑期執行完畢而出監。甲○○、 鄭順福 （其所涉違反商標法案件，經臺灣高等法院臺中分院九十二年度上易字第二二一五號判決有期徒刑九月）、何素卿（原名李何素卿，其係位於臺中縣○○鎮○○路一之六號「昇弘便利商行」實際負責人）及陳進發（係上開「昇弘便利商行」之倉庫管理員）等四人，明知如附表壹各編號所示之圖樣，均係保力達股份有限公司（以下簡稱保力達公司）向我國經濟部中央標準局（該局於八十八年一月二十六日起改制為經濟部智慧財產局）先後申請註冊，於附表壹所示專用期限內，就表列所指定之專用商品，取得商標專用權之商標圖樣（註冊號數、專用期限及指定使用之商品均詳如附表壹各編號所載），且現均仍在商標專用期限內，竟共同基於轉售圖利及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，未經保力達公司同意或授權，由鄭順福先向姓名年籍不詳之成年人購入其上有如附表壹各編號所示商標圖樣之藥酒二百四十八箱，與保力達公司所生產之保力達Ｂ藥酒有使用相同於如附表壹各編號所示商標圖樣，屬於同一商品，均屬仿冒品，且上開二百四十八箱藥酒，每箱十二瓶，瓶身背面有偽標保力達公司名稱、內容物成分、公司地址與商品條碼（0000000000000號），表示為商標權人保力達公司所製造之標貼之私文書，鄭順福再以每箱新臺幣（下同）六百元之代價售予何素卿，並於九十二年六月六日及七日，鄭順福以一千元之代價指示甲○○將上開仿冒之藥酒，以自小貨車分二次運送之方式，載至上開昇弘便利商行交付予何素卿點收，並當場收取十四萬八千八百元，何素卿並指示陳進發將上開仿冒藥酒運至商行所屬倉庫管理置放，並以每瓶六十元或每箱六百六十元之代價售予不特定人牟利，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、保力達公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益。嗣於同年七月十六日十四時五十分許，為警持本院所核發之搜索票，前往上開昇弘便利商行而當場為警查獲，並扣得如附表貳所示之仿冒藥酒二百四十六箱又十一瓶，共計二千九百六十三瓶。
二、案經保力達公司訴由臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○、何素卿與陳進發三人坦承不諱，而附表壹各編號所示之商標圖樣，分別係保力達公司向我國經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）註冊取得之商標專用權者，於附表壹表列所示專用期限內，就表列所指定之專用商品，取得商標專用權之商標圖樣，且現均仍在商標專用期限內等情，有經濟部智慧財產局商標查詢資料四份（均係網路電腦查詢資料）、經濟部中央標準局商標註冊證影本二紙附卷足憑。而扣案之仿冒藥酒，總計有二百四十六箱又十一瓶，每箱有十二瓶，共計二千九百六十三瓶，上開仿冒藥酒酒瓶之瓶身、瓶口處均貼有保力達公司之商標圖樣，而瓶蓋部分亦有印製保力達公司之商標圖樣，酒瓶背面之標貼上有偽造之條碼，條碼下所標示之數字為「0000000000000」等情，業經本院前往臺中縣政府菸酒課東勢庫房勘驗屬實，並有勘驗筆錄一份及勘驗照片十八幀存卷可參；又扣案之仿冒藥酒均非保力達公司所生產或授權生產之真品，惟該仿冒藥酒之種類項目及所使用之圖樣，與如附表壹所示之「專用商品」欄所示之商標專用商品俱屬相同，且使用如附表壹各編號所示之「侵害商標圖樣」欄所示之商標圖樣乙節，亦據告訴代理人 王碧濤 於警訊中指述綦詳，此外復有查獲現場照片六幀在卷足參及如附表貳之仿冒藥酒共計二千九百六十三瓶扣案可資佐證，足認共犯鄭順福向不詳姓名年籍之成年人所購入之仿冒藥酒二百四十八箱，並指示被告甲○○載送至「昇弘便利商行」交由被告何素卿、陳進發販售予不特定之顧客。又被告甲○○、何素卿、陳進發三人於本院審理時均供 承渠 等三人均知悉所購入如附表貳所示仿冒藥酒均係仿冒品等語（見本院卷第170頁），則被告甲○○、何素卿、陳進發三人對於附表貳所示之藥酒，均係仿冒商品，本即知悉，猶基於轉賣圖利之目的而陳列販賣甚明。又扣案之如附表貳所示之仿冒藥酒，瓶身背面部分均有偽標保力達公司名稱、內容物成分、公司地址與商品條碼（0000000000000號），被告甲○○依共犯鄭順福之指示載運送交與被告何素卿、陳進發再轉賣予不特定前來「昇弘便利商行」顧客，自足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、保力達公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益甚明。綜上，本件事證明確，被告甲○○、何素卿、陳進發三人之犯行均應堪認定。
二、本件被告甲○○、何素卿、陳進發三人之論罪科刑：㈠被告甲○○、何素卿、陳進發三人行為後，商標法經修正
，並經總統於九十二年五月二十八日以華總一義字第○九二○○○○九五九九○號令公布，依該法第九十四條規定，修正後之法律自公布日起六個月後施行，而依修正後商標法第八十一條第一款規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」；及第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，與修正前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，修正後之商標法對於被告甲○○、何素卿、陳進發三人並無不利之處，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之商標法第八十二條之規定。
㈡又按商品條碼係商品之編碼數字，改為平行線條的符號代
替，以便能使裝有掃描器之機器閱讀，經過電腦解碼，將線條符號之號碼轉為數字號碼，而由電腦處理，主要係作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號。故商品條碼如同商品之身分証，代表一定之用意，前二位數係國家代碼，第三位至第六位數係廠商代碼，第七位至第十二位數，則為商品之專用條碼。是商品條碼為生產公司賦予商品之辨識標記，係在物品上之文字，依習慣表示一定用意証明，加上標籤上公司名稱與公司地址之記載，自為由特定廠商所製造出品之表徵，應屬刑法上之私文書無誤，則行為人如於產品上擅自冒用他家廠商之名義附加該標籤而販售，即屬對顧客主張該標籤之內容而令買受人誤認該產品為被冒用廠商所生產，致影響被冒用廠商對外信譽，及該廠商對自身商品倉儲、流通管理之正確性與消費大眾之權益，且足使商品條碼管理組織（國際商品條碼總會或中華民國商品條碼促進會）對「國碼」、「廠商代碼」之控管、審核及發給程序失其功能，損害其對條碼管理之正確性，查扣案之如附表貳所示之仿冒藥酒，瓶身背面部分均有偽標保力達公司名稱、內容物成分、公司地址與商品條碼（0000000000000號），有照片四幀附卷可稽（見本院卷第135、136、137、138頁），則扣案之仿冒藥酒瓶身背面之標貼，顯屬私文書無誤，而被告甲○○、何素卿、陳進發三人以共同販售與不特定顧客以行使上開仿冒藥酒瓶身背面之偽造標貼，並足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、保力達公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益，顯犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。
㈢故核被告甲○○、何素卿、陳進發三人所為，均係犯商標
法第八十二條之明知為仿冒商標商品而販賣罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（扣案之仿冒藥酒，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，並無藥物成分，有該局九十二年十二月二十二日藥檢壹字第0929225533號檢驗成績書一份在卷足憑，是被告甲○○、何素卿、陳進發三人所為即與藥事法第八十三條第一項之罪無涉，此亦據檢察官於起訴書闡述甚明，再予敘明）。㈣查被告甲○○、何素卿、陳進發與共犯鄭順福間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤次查被告甲○○、何素卿、陳進發三人先後多次販賣仿冒
商標商品及行使偽造私文書等犯行，時間均緊接，犯罪構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並均加重其刑。
㈥復查被告甲○○、何素卿、陳進發三人以一行為，同時觸
犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈦再查，被告甲○○、何素卿、陳進發上開行使偽造私文書
犯行部分，雖未據公訴人起訴，然此部分與與公訴人已起訴之違反商標法部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併與審究，附此敘明。
㈧末查被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例及商標法案件
，經本院以九十年度訴字第一八一八號及九十年度易字第二四六六號分別判處有期徒刑四月及五月確定，由本院以九十一年度聲字第三二四三號裁定定應執行有期徒刑八月確定，於九十二年四月四日縮短刑期執行完畢而出監等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可查，被告甲○○於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就被告甲○○部分加重其刑，並遞加重之。
㈨爰審酌被告甲○○、何素卿、陳進發三人均無視商標專用
權人之權益，明知其所販賣者均係仿冒商品，仍恣意販賣仿冒他人商標之商品，營取差額利得，其行為已對保力達公司之商譽及利益造成損害，亦危害消費者權益及工商企業之正常發展，且販賣仿冒商品之同時，亦行使仿冒藥酒瓶身背面偽標保力達公司名稱、內容物成分、公司地址與商品條碼（0000000000000號），表示為商標權人保力達公司所製造之標貼之私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、保力達公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益，兼衡酌被告甲○○、何素卿、陳進發三人販賣仿品之數量、期間，及犯後均坦承犯行，態度尚屬良好，且被告何素卿、陳進發均已與保力達公司達成和解，有和解書一份存卷可佐等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告何素卿、陳進發二人部分諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈩至扣案之如附表貳所示之物，應依修正後之商標法第八十三條之規定，均沒收之，併此敘明。
三、公訴意旨另以被告甲○○、何素卿、陳進發三人上開販賣仿冒藥酒部分，另涉犯菸酒管理法第四十七條之販賣私酒罪嫌等語。然按菸酒管理法於九十三年一月七日修正並公布，且該法第四十七條部分定九十三年七月一日施行，而菸酒管理法第四十七條原規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」，修正為：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。」之規定，是修正後之菸酒管理法將販賣私酒部分已廢除刑事刑罰之適用，改以行政罰鍰方式處理，是就此部分本院本應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，對被告甲○○、何素卿、陳進發三人為免訴之判決，惟公訴意旨認此部分與上開被告三人違反商標法之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，予以敘明。
四、另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十三年三月三十日以中檢守端九三偵五九○二字第二一九○五號函移送：被告何素卿係設於臺中縣○○鎮○○路○段○○○○號一樓「久大商店」之負責人，明知「長壽」廠牌之商標圖樣，係經臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，核准使用於各類菸、菸草等其他應屬本類之商品，且明知上開商標圖樣之商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，並仍在商標專用期間內，未經臺灣菸酒公司之同意或授權，不得於同一類或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，而未經許可產製或輸入之菸類，並為菸酒管理法所稱之私菸，不得販賣。其竟基於販賣仿冒商標之私菸之犯意，未經商標專用權人臺灣菸酒公司之同意，於不詳期間，向不詳真實姓名年籍之成年人，以不詳之價格，販入仿冒上開「長壽」廠牌商標名稱及圖樣之私菸二千包後，陳列於前揭其所經營之「久大商店」內，以每包三十二元五角之價格，販賣予不特定顧客牟利。嗣被告何素卿未及賣出上揭私菸，即於九十二年九月三十日十五時許，為警於久大商店內查獲，並扣得其所販入之仿冒「長壽」商標私菸計二○○○包等情，因認被告何素卿此部分係涉犯修正前之商標法第六十三條、菸酒管理法第四十七條，與本件被告何素卿所涉犯違反商標法等案件，有連續犯之裁判上一罪關係，故請求移送併案審理（案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第五九○二號）。訊據被告何素卿就上開部分矢口否認其有何違法商標法及菸酒管理法等犯行，並辯稱：香菸是向同懋實業公司所購買，伊購買當時並不知道是仿冒的，當時一次就載來了三十餘箱，賣到剩下二十六箱云云（見本院卷第170頁）。
然按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法院八十九年度台上字第一八二五號判決意旨）。且按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院著有七十年台上字第六二九六號判例意旨可資參照。查被告何素卿於警詢中供稱扣案之仿冒長壽香菸係其於九十二年八月十四日、同年月十六日分批向同懋實業公司進貨，顯係於本案查獲時點即九十二年七月十六日後始行進貨，且本案所販賣之仿冒商標商品係屬保力達公司所生產之藥酒，與併案所扣案之仿冒長壽香煙之產品種類迥異，且本案仿冒藥酒之來源係源自共犯鄭順福而來，與被告何素卿所稱併案之仿冒長壽香菸來源亦有所不同，足認被告何素卿併案部分所涉犯違反商標法部分固與本案部分所涉犯為同一罪名，惟商品及商標均有所不同，來源對象亦有不同，難認係承接本案之販賣仿冒商品之概括犯意，基於同一預定犯罪計畫內而為之，應係另生犯意而犯罪無誤，而非係基於概括犯意而連續為之。綜上，揆之前揭最高法院判例及判決意旨，應認此併案內容與本案論罪科刑無何裁判上一罪關係或同一案件關係，本院自無從併辦前開部分，應退由承辦檢察官另行偵辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後之商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國94年8月22日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法官許旭聖
法官李秋娟法官陳可薇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官楊慶亮中華民國94年8月22日附錄論罪科刑法條：
商標法第81條第1款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
附表壹：
┌──┬────────┬────┬────┬────┬──────────┐│編號│商標圖樣│申請權人│有效期限│註冊號數│專用商品│├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────┤│一││保力達股│九十三年│第一一○│中西藥、提神藥劑、醫││││份有限公│五月十六│○六四六│療補助用營養製劑、營││││司│日起至一│號│養補充品、維他命、醫│││││○三年五││用漱口水、口服藥液。│││││月十五日│││││││止│││├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────┤│二││同上│七十八年│第四二六│中、西藥、口服藥液、│││││一月十六│二二四號│維他命、咳嗽藥糖、提│││││日起至九││神藥劑、當歸、人蔘、│││││十八年一││蛋白質、綠藻片。│││││月十五日│││││││止│││├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────┤│三││同上│七十八年│第四二六│中、西藥、口服藥液、│││││一月十六│○二三號│維他命、咳嗽藥糖、提│││││日起至九││神藥劑、當歸、人蔘、│││││十八年一││蛋白質、綠藻片。│││││月十五日│││││││止│││├──┼────────┼────┼────┼────┼──────────┤│四││同上│九十一年│第九七五│中藥、西藥、藥用酒、│││││一月十六│八八九號│口服藥液、維他命、藥│││││日起至九││用喉糖、鈣片，醫療補│││││十八年一││助用營養製劑，農業用│││││月十五日││、環境衛生用藥劑。│││││止│││└──┴────────┴────┴────┴────┴──────────┘附表貳：
┌─────────────────┐│應沒收之物│├─────────────────┤│扣案之仿冒藥酒二千九百六十三瓶│└─────────────────┘