裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第96號民事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈠字第96號上訴人乙○○訴訟代理人 張義祖 律師被上訴人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 吳青德 上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國92年6月16日臺灣臺北地方法院92年度訴字第1128號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文變更之訴及其假執行之聲請均駁回。
變更之訴（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審起訴請求㈠被上訴人丙○○應將如附表所示之土地移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）2,400,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判准上訴人㈠之請求，並駁回上訴人㈡之請求，上訴人就其㈡敗訴部分上訴本院後(被上訴人丙○○就㈠部分，未聲明不服而告確定），變更聲明為：被上訴人應連帶清償如附表所示之抵押債務，同時被上訴人載金銘應塗銷新竹縣竹東地政事務所以89東地字第168970號收件登記日期為89年10月3日如附表所示之抵押權登記。本院前審准上訴人為訴之變更，原訴㈡已因而視為撤回。本院前審就變更之新訴，判准被上訴人丙○○應塗銷前揭抵押權登記，駁回其餘變更之訴(即連帶清償如附表所示之抵押債務）。上訴人就其敗訴部分復提起第三審上訴後，經最高法院發回本院更為審理（被上訴人丙○○就其敗訴之部分，未據聲明不服而告確定）。是本院審理範圍為上訴人請求被上訴人連帶清償抵押債務部分，合先敘明。
三、本件上訴人主張：被上訴人丙○○之被繼承人 戴文 謹於77年3月5日出售附表所示之土地(以下簡稱系爭土地)以及另筆同地段126之5地號土地予上訴人，嗣 戴文謹 逝世，由被上訴人丙○○分割繼承取得系爭土地，不但未移轉登記予上訴人，且於89年10月6日為訴外人 游秀英 設定最高限額新台幣(下同)2,400,000元之抵押權，依繼承及買賣契約第5條第1項約定，被上訴人丙○○自有清理抵押權之義務，且戴文謹於77年7月7日所簽由被上訴人甲○○為連帶保證人之切結書，亦應由被上訴人甲○○連帶負清理之責。又本院前審判決命被上訴人丙○○塗銷如附表所示抵押權，如丙○○不為履行，依強制執行法第128條第1項規定，執行法院僅得拘提、管收、或科處過怠金，而不能達塗銷目的。上訴人須依民法第311條、第312條規定代為清償後再另行起訴請求被上訴人清償，致增訟累。如依強制執行法第127條規定命被上訴人連帶清償游秀英之債務，實務上大都由債權人代為預納，同時取得游秀英之清償證明，再併同上開確定判決，以實現塗銷抵押權登記之目的。爰依繼承、買賣及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應連帶清償如附表所示之抵押權所擔保之債權(以下簡稱抵押債務)。
四、被上訴人甲○○則以：其不認識被上訴人丙○○，且未在切結書上簽名或蓋章，切結書上之印章係遭訴外人 李後輝 盜蓋，被上訴人甲○○已提起刑事告訴，雖經不起訴處分，甲○○已聲請再議等語，資為抗辯。並聲明變更之訴駁回。
五、被上訴人丙○○未到場，據其於本院前審以：上訴人與被上訴人之父戴文謹係於77年3日5日訂立買賣契約，依該契約第5條約定過戶之增值稅、登記規費、印花稅、代書費及百分之二佣金均由上訴人支付，惟上訴人未依約繳納，故被上訴人之父早已依買賣契約第6條約定沒收訂金，且上訴人請求權亦已罹於15年時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明變更之訴駁回。
六、本件上訴人主張被上訴人丙○○之被繼承人戴文謹於77年3月5日出售如附表所示系爭土地以及另筆同地段126之5地號土地予上訴人，嗣戴文謹逝世，由被上訴人丙○○分割繼承取得系爭土地所有權，不但未移轉登記上訴人，且於89年10月6日為游秀英設定最高限額2,400,000元之抵押權等情，業據提出土地清冊、買賣契約書、土地登記簿謄本為證（見原審卷第12至27頁)，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。茲上訴人請求被上訴人連帶系爭抵押債務，惟為上訴人所否認，經查：
㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利。出賣人不履行民法第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；同法第349條、第353條定有明文。
㈡上訴人訴請被上訴人丙○○應將如附表所示之土地移轉登記
予上訴人，已經原審判決上訴人勝訴，被上訴人丙○○未據聲明不服而告確定。上訴人買受如附表所示之土地，已據被上訴人丙○○辦理分割繼承登記後，為訴外人游秀英設定最高限額2,400,000元抵押權，則上訴人買受之系爭土地，既尚有第三人之抵押權存在，自構成權利瑕疵，上訴人買受之系爭土地所有權受第三人權利限制，其給付不完全，揆諸前開說明，上訴人自得依民法第353條之規定，依民法第227條之規定行使權利。
㈢復按民法第227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不
完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。本件上訴人向戴文謹買受之系爭土地，於戴文謹死亡後由被上訴人因繼承分割取得所有權，被上訴人丙○○基於繼承及買賣之法律關係，自負交付系爭土地於上訴人，並使其取得系爭土地所有權之義務。而系爭土地嗣後雖為被上訴人丙○○設有最高限額2,400,000元之抵押權而給付不完全，上訴人固得依前揭民法第227條規定行使其權利。
惟關於清償系爭抵押債務，究非被上訴人丙○○基於繼承及買賣法律關係對上訴人所負之義務，上訴人自不得訴請被上訴人丙○○向第三人游秀英清償抵押債務。另系爭抵押債務，係基於丙○○與游秀英間之債權債務關係，上訴人自亦無權訴請被上訴人丙○○清應為清償。至被上訴人之父戴文謹雖於切結書上記載：「立切結書人戴文謹茲保證收到契約買賣土地之尾款後，……並保證如後有未清償之債務關係，立書人等決自定自行負責清理清償無訛」云云，並經被上訴人甲○○於連帶保證人欄簽名蓋章（被上訴人甲○○否認簽名蓋章之真正），有該切結書乙件附卷可考（見原審卷第15頁)，戴文謹雖保證清理未清償之債務，果其未清償，僅係戴文謹或連帶保證人對被保證之人即上訴人負債務不履行責任，究不得據此遽謂上訴人因而取得戴文謹或連帶保證人應向第三人為清償之請求權。上訴人主張丙○○基於繼承及買賣法律關係負有清理抵押權義務，其有請求丙○○為清償抵押債務行為之請求權（見本院卷第83頁)，且於獲勝訴判決後，因其為可代替之行為，得由債權人代為預納款項後，依強制執行法第127條規定強制執行云云，自有誤會。
㈣按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。
是以保證契約生效與否，須以主債務之存在為前提，雖以保證債務無須為現實之發生，以將來發生之債務亦無不可，惟若無主債務之存在，則保證契約縱屬已為成立，揆其性質上既屬於從債務之性質，主債務既不存在，從債務自無從發生(最高法院87年度上字第142號判決意旨參照)。本件上訴人主張被上訴人丙○○負有清償系爭抵押債務之義務，被上訴人甲○○依切結書之約定既擔任連帶保證人，自負有連帶清償責任云云。惟上訴人主張丙○○所負清償系爭抵押債務之主債務既不存在，已如前述，揆諸前開說明，甲○○所負之連帶保證之義務自無從發生。上訴人主張甲○○應連帶負清償義務云云，亦不足採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人丙○○基於繼承關係及買賣契約，負有清償系爭抵押債務，及被上訴人甲○○應負連帶保證義務云云，均無理由，不應准許。本件上訴人之請求，既不應准許，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，爰依民事訴訟法第
463條、385條第1項前段、第78條，判決如主文。中華民國94年12月13日
民事第十二庭審判長法官鄭雅萍
法官林恩山法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年12月13日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。