臺灣臺北地方法院100年度抗字第55號民事裁定

裁判字號：臺灣臺北地方法院100年抗字第55號民事裁定

裁判日期：民國100年03月31日

裁判案由：拍賣抵押物

臺灣臺北地方法院民事裁定100年度抗字第55號抗告人 林湧彥 相對人 周耿勛 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國100年1月31日本院100年度司拍字第25號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原審聲請意旨略以：第三人 陳明志 於民國96年12月31日向相對人借用新台幣（下同）1,200,000元，約定清償期為99年12月30日，並於97年1月2日以陳明志所有如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，經登記在案。詎清償期屆至後未獲清償，依約應清償全部債務。另陳明志雖將前開設定抵押之不動產於97年5月21日移轉與抗告人，其上設定之抵押權不因此而受影響，為此聲請拍賣抵押物，以資受償等語。
二、抗告意旨略以：㈠本件相對人雖提出本院98年度司促字第15046號支付命令為
其債權之證明，然第三人陳明志於97年3月28日突因腦中風、腦幹出血，緊急送往台北市聯合醫院和平院區加護病房，並陷於四肢癱瘓、無意識之情形，有該院診斷證明書可資佐證。是相對人於聲請前揭支付命令時，陳明志已因上開重症，陷於無行為能力狀態，自無可能合法收受該支付命令，或瞭解支付命令之意思而得遵期於收受後20日內提起異議。從而，上開支付命令並未合法送達於陳明志，原裁定據此失效之支付命令以為債權之證明裁定准許拍賣抵押物，自屬失當。
㈡本件相對人主張第三人陳明志於96年12月31日向其借款1,200,000元，顯係主張其對於陳明志有消費借貸之契約存在。
惟消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，是應由相對人就其借款確有交付之事實負舉證責任，否則該消費借貸契約即未生效，自不得聲請拍賣抵押物裁定。然相對人迄今未提出任何借款已交付之證明，僅泛稱陳明志向其借用1,200,000元，其聲請拍賣抵押物，難認於法有據云云。
為此提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語。
三、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。又聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力，故只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄准許拍賣抵押物裁定之理由。最高法院51年台抗字第26
9號判例、94年度台抗字第270號裁定參照。
四、經查，本件相對人主張之上開事實，業據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登記謄本、本院98年度司促字第15046號支付命令等件為證，核屬相符，原法院據以裁定准予拍賣抵押物，於法並無不合。至抗告人主張前開支付命令未合法送達第三人陳明志，及相對人未提出已交付借款於陳明志之證明等情，為實體法律關係之爭執，於本案之非訟程序中本不得審酌，原法院為抵押物准予拍賣之裁定，經核並無不當，抗告意旨指摘原裁定違誤求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第55條第1項、第2項、第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之
1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。中華民國100年3月31日
民事第四庭審判長法官張瑜鳳
法官許純芳法官陳靜茹以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中華民國100年3月31日
書記官鄭雅雲