裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第984號刑事判決
裁判日期：民國91年01月23日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第九八四號
上訴人即被告乙○○
丁○○共同選任辯護人 葉海萍
蘇美玲 上訴人即被告丙○○右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二三三三號，中華民國八十七年六月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年偵字第一九四七五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丁○○共同行使偽造私文書，及丙○○部分均撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑參年。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
偽造之 王美華 印章壹顆及委任狀上偽造之王美華印文壹枚均沒收。
丁○○被訴共同行使偽造私文書部分無罪。
事實
一、乙○○原係本院法警，於民國（下同）八十六年七月廿九日因王美華上訴於本院之殺人未遂案（八十六年度上訴字第三二八三號），與同為本院法警之丁○○（另如後述）二人受命自高雄女子監獄押解女犯王美華至本院出庭應訊，應王美華之要求搭飛機到台北，洪、楊二員向王美華收取機票旅費新台幣（下同）一千五百元，嗣因本院甲○○對此調查，乙○○恐其事違規將受行政懲處，乃於八十六年七月卅日晚上到律師丙○○（曾於八十年間因詐欺案，經本院判處有期徒刑十月，嗣經減刑為五月，於八十一年四月十六日執行完畢；又於八十一年間再因詐欺案，經本院判處有期徒刑八月，減刑為四月，於八十一年九月卅日因羈押折抵期滿執行完畢），設位於台北市○○路○○○號五樓之二之事務所，商請丙○○接見王美華串證，丙○○允諾後囑其將串證內容寫下，乙○○及丙○○二人乃共同基於行使偽造私文書犯意，由丙○○於同年月卅一日利用本院地下室不知情之刻印之人偽刻王美華印章一顆，即在委任狀上蓋用，而偽造王美華委任丙○○為辯護人之委任狀一張，並於當日（卅一日）持向本院遞狀行使，同日乙○○即在本院將記有串證內容之紙張交予丙○○，丙○○隨即於同日前往台北看守所，冒以王美華辯護人之身分接見王美華，為洪、楊二員串證，要王美華於本院甲○○調查時，配合供稱七月廿九日約上午十時許離開高雄女子監獄，交付矮的（指乙○○）飛機票款一千五百元，但矮的說由公家支付，補差額即可，而退還伊一千元（即只支付五百元）云云，並為前開串證乙事，先後再於八十六年八月八日及八月十一日二次前去接見王美華，足以生損害於本院審理王美華殺人未遂案程序之正確性及看守所對於接見人犯之管制暨王美華本人。嗣經檢察官因另案於八十六年八月廿二日下午在台北看守所訊問王美華並調閱相關卷證而查獲上情，即於八十六年八月廿三日，率法務部調查局北部地區機動工作組調查員，在台北市○○路○○○號五樓之二，於丙○○之律師公事包內查扣乙○○執筆記載，要王美華配合串證之紙張二紙等物。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉指揮法務部調查局北部地區機動工作組移送偵查起訴。
理由
壹、乙○○、丙○○共同行使偽造私文書部分
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認有何偽造文書犯行。被告乙○○辯稱：渠只是要丙○○去接見王美華，請王美華為他們講幾句好話，並沒有商議要莫律師如何去接見，不知莫律師是以製作委任狀之方式去接見云云；被告丙○○則辯稱：伊從事律師多年，若有必要，伊可以特別接見方式去接見，不用偽造委任狀，伊係聽乙○○說王美華指定委任伊為辯護人，認為受王美華殺人未遂案的委任，伊有建議王美華撤回上訴，而不用委任伊，但她不願意撤回委任，因為她說她要處理她的房地產事宜，至於伊沒有為王美華殺人未遂案出庭係因為當時沒有庭期，況且王美華後來也對此案撤回上訴，可見王美華確實有要委任伊之意云云。
二、經查：㈠被告丙○○在本院地下室刻印店偽刻王美華之印章，並蓋用之，製作王美華委任
丙○○為辯護人之委任狀，而於八十六年七月卅一日向本院遞出，丙○○即以王美華之辯護人身分於同年七月卅一日、八月八日、八月十一日三次至台灣台北看守所接見王美華，業經丙○○供承，並有委任狀及台灣台北看守所女所律師接見被告談話內容記錄表影本在卷（見偵查卷第四十四頁、第八頁至第十頁）可憑。㈡王美華並未委任丙○○為辯護人，且被告丙○○第一次至台北看守所接見 王女 ，
王女表示伊未請律師時，丙○○即說那二個法警，王女問之為何法警可請他來接見時，丙○○即眨眨眼，王女會意後，即叫王女說話小聲一點，才拿一張紙要王女背記紙上文字，並面囑王女只要說五百元（指飛機票款）就好，丙○○表示這樣他們（指被告乙○○、丁○○）責任會比較輕；第二次開庭完丙○○又來找王女，拿二張紙來，上面記載幾點坐飛機等事一節，迭據證人王美華於偵查中（見偵查卷第五頁反面、第六頁、第九十一頁反面、第二四九頁正、反面）及原審審理時（見原審卷第二四一頁反面）供述明確，並有記載串證內容之紙張扣案可稽（偵查卷第二十四頁、二十五頁）。
㈢被告乙○○、丁○○均未為王美華委請丙○○作辯護人，業經洪、楊二人供明在
卷，被告乙○○並稱無打電話給丙○○說王美華請他為辯護人（見偵查卷第五頁反面），參以洪、楊二員並非王美華之親人，焉有代王美華委請辯護人之理，被告丙○○從事律師業務多年，又豈會不知。
㈣被告乙○○與丁○○於八十六年七月二十九日押解人犯王美華延滯回本院乙事，
遭甲○○調查，被告乙○○因怕其收取王美華所交之機票錢事而受行政處分，故想請被告丙○○律師幫忙接見王美華，將收取機票錢乙事之說法勾串一致，而於翌日（卅日）晚上至被告丙○○之律師事務所，被告丙○○則稱可想辦法接見王美華等情，已據被告乙○○於偵查及原審中供述明確（見偵查卷第三十一頁、第九十九頁、第一五九頁，原審卷第一０七頁），又被告丙○○於八十六年七月三十一日自乙○○處取得載有串證內容紙張，隨即前往台北看守所接見王美華，並要其背熟該紙張所載內容，且於本院甲○○調查時依該內容陳述 以利洪 、楊二人，而在王美華自始即表明沒有委任律師之情形下，仍前後接見王美華共三次，而三次接見，依證人王美華所稱：「（律師有叫你撤回刑事案的上訴？）是法官叫我撤回的，不是律師，我和他提起案件的事，他都不是很了解，法官有問我律師呢，我說我沒有請律師。」（偵查卷第九十二頁正面）、「˙˙˙且我問他（指丙○○）我案子的事，他都不知，我案的審判長要我撤回上訴，我問莫律師，他
說你就撤回˙˙˙」（偵查卷第二二八頁）、「我與他討論案情，他不太清楚˙˙˙」（原審卷第二五一頁）等語，顯然王美華殺人未遂一案並非談話重點，是被告丙○○接見王美華之目的乃在為洪、楊二人串證，至為灼然，所辯誤以為王美華為以前委任伊處理事務之王美華云云，乃屬卸責之詞，要無可採。
㈤參之被告丙○○對王美華在本院之殺人未遂乙案自始至終既未閱卷，又未寫答辯
狀，復未出庭為之辯護，亦經其供承在卷（見偵查卷第七０頁），於本院審理時，且供稱就該案並未談及公費事宜（本院卷九十一年一月九日審判筆錄），益見丙○○為王美華辯護人乙事之虛假；且被告乙○○造訪被告丙○○目的即係為接見王美華以行勾串，已見前述，被告乙○○並稱：「他（指丙○○）有跟我說要遞委任狀才能接見。」、「（你知莫律師偽造委任狀一事？）那是我們快走時，莫律師對我說，第二天早上來辦委任狀，下午去接見˙˙˙」（見偵查卷第九十九頁正、反面）、「˙˙˙莫律師是七月三十日或三十一日，在要進去接見王美華當天前晚上有告訴我，要去遞委任狀，說要遞委任狀才能接見王美華。」、「在臨走前他講的。」（見偵查卷第一六０頁正、反面）、「他第一次他要我把條子寫出來，他記不住，條子我隔天才交他，因為他隔天到高院開庭，他是看了條子說下午要去接見˙˙˙」（見偵查卷第二四六頁正面），「（第一次去接見，有無告知結果？）有的，他（指丙○○）說王美華配合度高˙˙˙」（偵查卷第六十五頁），「（丙○○有無告訴你已經與王美華會客？）有，二次都有告訴我們說有會客了。」（原審卷第一０八頁反面）等語，足見被告乙○○就被告丙○○冒以王美華辯護人之身分，利用接見之機會，代為傳達串證之內容乙節，事前已有與之謀議，則被告乙○○與被告丙○○就偽造王美華委任丙○○為辯護人之委任狀並行使之確屬事前共謀甚明。況被告乙○○身為法警，被告丙○○更是執業多年之律師，就律師接見人犯及何人得為被告委任律師之相關規定，自較一般人熟悉，是被告乙○○所辯不知被告丙○○會以製作委任狀之方式接見王美華，被告丙○○所辯係被告乙○○告知伊王美華委任伊為辯護人，及誤以為王美華為以前委任伊處理事務之王美華云云，均為卸責之詞，不足採信。
㈥被告丙○○另辯稱接見室狹小，倘有王美華指證之接見情節，必然為管理員聽聞
、目睹而加以制止，且予以紀錄，並向上級反應，然並無此情形發生，接見之談話紀錄亦無隻字片語述及王美華所陳情節，可見王美華所言不實云云；經本院前審至台灣台北看守所女犯律師接見室勘驗結果，其接見室長約四‧一公尺，實約三‧九公尺，以此近十六平方公尺之空間，應未狹小至在室內以任何音量交談均必然能為室內第三者清晰聽聞之地步；又室內固置有管理員，惟管理員之辦公桌與律師接見桌並非同一或相連，而係各別相離而有間距，以此情形，律師於接見時，並非任何舉動均不能遮掩；於本案丙○○接見王美華時擔任接見室管理員之 郝青琦 亦證述接見室律師與女犯談話，其「未必能全部聽清楚，若他們談話比較小聲，或接見時室外比較吵雜，便不能全部聽清楚」，並稱：「在我印象中，（接見時）莫律師有時背對著我」（見上訴卷第一三四頁正、反面），益徵若談話聲量較小，管理員未必能清楚聽聞，且律師於接見時並非不能遮掩使眼色或傳遞紙張之細小舉措以避開管理員之視線，是被告所辯尚非可採。
綜上所述，被告二人未經王美華之同意，私擅刻製王美華之印章，偽造前開選任辯護人之委任狀，並行使之，灼然無疑；其偽造上述委任狀，自有使法院審理王美華之殺人未遂案之強制辯護程序發生瑕疵及破壞看守所對於接見人犯之管制之虞，且可能妨礙王美華獲得合法之辯護，自足生損害於公眾及他人，被告犯行，堪以認定。
三、核被告乙○○及丙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，被告二人就此犯行，事前共謀，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其利用不知情之刻印人員偽刻「王美華」印章，為間接正犯，其偽造印章、並以之蓋用於委任狀上偽造「王美華」印文乃偽造私文書之階段行為，而偽造私文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告丙○○曾於八十一年間因詐欺案，經本院判處有期徒刑八月，減刑為四月，於八十一年九月卅日因羈押抵期滿執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考；其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案之罪，為累犯，依法加重其刑。又查被告等行為後，刑法第四十一條業已修正，並於九十年一月十日經總統公布，於00年0月00日生效，茲比較新舊法條文修正之結果，其中修正前刑法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，已經修正之新法擴大得易科罰金之範圍，凡「所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪」，符合前開與舊法相同之其他要件下，即得易科罰金，是適用新法即對被告原所犯最重本刑為有期徒刑五年以下之罪者，使其有易科罰金之適用，對被告而言，自較有利，故依刑法第二條第一項前段之規定，本院即得適用裁判時之新修正刑法第四十一條第一項之規定，就所宣告之刑諭知如易科罰金之折算標準。
四、原審以被告乙○○、丙○○共同行使偽造私文書之犯行事證明確，而予以論科，固非無見，惟㈠原判決就其偽造私文書足生損害於法院審理王美華殺人未遂案程序之正確性及看守所對接見人犯之管制乙節，漏未論及，自有未合；（二）被告丁○○就前開行使偽造私文書之犯行並未參與（詳見後述），原審未為詳察，遽以共同正犯論之，亦有違誤。㈢原審未及比較刑法第四十一條之規定，並予以適用，亦有未洽。被告乙○○、丙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決該部分既有上開可議，自應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○及丙○○二人犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表各一紙在卷可稽，且其自復職以來【於台灣新竹地方法院擔任法警】，短短一年之內連記三次嘉獎，其中拘提人犯項目更是名列全院法警第二名（見本院卷第六十四頁），顯已知錯並有悔過之心，其經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，是其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵自新。又偽造王美華印章一顆雖未扣案，惟不能證明其已滅失及前開委任狀上偽造之王美華印文一枚，依刑法第二百十九條之規定，應予沒收。
貳、丁○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○與乙○○（判決如前述）二人因高等法院甲○○查證二人解送人犯王美華一事，唯恐東窗事發，而於八十六年七月卅日晚上至丙○○律師事務所，委請丙○○（判決如前述）代為接見王美華串證，丙○○允諾後要伊等將串證內容書寫下來，丁○○乃與該二人共同基於偽造私文書犯意，由丙○○於八十六年七月三十一日利用高等法院地下室不知情之刻印之人偽刻王美華印章一顆，偽造王美華委任丙○○為辯護人之委任狀，足以生損害於王美華，並持向高等法院行使，乙○○即在高等法院將記有串證內容之紙張交予丙○○，丙○○隨即於八十六年七月三十一日再執遞委任狀之收據，至台北看守所接見王美華，為丁○○、乙○○串證，要王美華於高院甲○○八月四日調查時，配合供稱七月二十九日約上午十時許離開高雄女子監獄，交付矮的（指乙○○）飛機票款一千五百元，但矮的說由公家支付，補差額即可，而退還伊一千元（即只支付五百元）。嗣因另案於八十六年八月二十二日下午在台北看守所訊問王美華並調閱相關卷證而查獲上情，因認丁○○涉有共同行使偽造私文書之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。又共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實自須經嚴格之證明，始足據為論罪之基礎。
三、公訴人認被告丁○○涉有前揭犯行，無非係以被告丁○○與乙○○二人，於八十六年七月三十日晚上，共同前往丙○○律師事務所委請丙○○代為接見王美華為其二人串證乙節，業經同案被告乙○○供述明確，且被告乙○○、丁○○二人至丙○○處目的即是要被告丙○○至台北看守接見王美華串證等情，亦經同案被告乙○○及被告丁○○二人供述在卷為據。訊據上訴人即被告丁○○堅決否認有何共同行使偽造私文書之犯行，辯稱：七月三十日那天伊沒有去，是乙○○去的，伊不知道乙○○跟莫律師如何講，是乙○○去找莫律師後，回來才跟伊講的，伊並不知道偽刻印章、遞委任狀的事，也不知道莫律師如何去接見王美華云云，經查：
㈠八十六年七月三十日晚上僅有乙○○前去丙○○律師事務所找丙○○洽談，串證
紙條亦是乙○○交丙○○乙節，業經同案被告丙○○於偵審中供述明確，其於偵查中供稱：「（串證單子）是矮的交給我的。」（偵查卷第十七頁）、「三十一日乙○○在門口碰到我說，他當時拿一張紙條給我，說他們帶王美華坐飛機回來在西餐廳太久了，會遭行政處分，希望我要把條子給王美華看。」（偵查卷第十八頁反面）、「該乙○○即係以電話通知我王美華委任我為辯護人之高院法警。」（偵查卷第三十七頁）、「˙˙˙七月三十日晚上乙○○通知王美華委任我後不久，又打電話給我說有些問題要向我請教，旋即至我位於松江路上之事務所˙˙˙隔日，我至高院開庭時，乙○○即交付乙張兩面文件予我，並要我在與王美華面會時轉交予他熟記˙˙˙至於丁○○，係於我與王美華第二次會面前一晚上，與乙○○至我之事務所商議控告其警長事實而認識的。」（偵查卷第三十七頁正、反面）、「七月三十日，是乙○○來找我˙˙˙」（偵查卷第六十九頁）、「條子是乙○○找我之後的第二天，在高院交給我的，我當天就來看王女，那是三十一日交給我的。」（偵查卷第二四九頁反面）等語，於原審時供稱：「第一次是一位，是個子較矮的，乙○○，第二次是他們二位一起去。」（原審卷第一三二頁）、「（七月三十日是何人去找你？）乙○○。」（原審卷第三八八頁）等語，核與被告乙○○於八十六年十月二日檢察官訊問時所供及日後審判中訊問時所供相符（見偵查卷第二四六頁，原審卷一０七頁反面、一０八頁正面、第三八三頁）。被告乙○○、丁○○於調查局之初訊及日後檢察官訊問時，雖均供稱丁○○與當晚即已出現於莫律師事務所，惟查被告丙○○與丁○○素不相識，無任何親屬關係或其他情誼，對其而言，八十六年七月三十日晚上，究係乙○○一人或乙○○、丁○○二人同時前往其事務所洽談，應毫無分別，茍確有其事，在被告乙○○、丁○○業已坦承且三人彼此互無串供機會之情形下，被告丙○○殊無獨對丁○○再三袒護之理，且其身分為律師，筆錄內容不受他人左右，其所為此部份與其並無重大關係之供述，自顯然較為可信。是被告丁○○所辯七月三十日那天伊沒有去，是乙○○去的等語，應可採信。
㈡扣案書寫串證內容之紙張為被告乙○○所寫，並由其於八十六年七月三十一日於
本院交付被告丙○○，亦經被告乙○○坦承在卷，被告乙○○並稱：「（到高院見面時丁○○在不在？）不在。」（原審卷第一０八頁），被告丁○○七月三十日晚上既未與被告乙○○同至被告丙○○處商議如何串證乙事，於隔日被告乙○○交付丙○○串證內容之紙張時又未在場，則就被告丙○○偽造委任狀，冒以王美華辯護人之身分接見王美華乙節，有否參與謀議，即難認定。縱被告丁○○事後知悉前揭情事，並於八月七日與被告乙○○共同前往丙○○處商請被告丙○○再至台北看守所接見王美華協助串證，要難據此即令被告丁○○負擔共犯之刑責。
㈢此外復查無其他積極證據，足以證明被告丁○○有自始共謀之情形，揆諸首開說
明，自應為被告丁○○無罪之判決。原審未為詳察，遽認被告丁○○共犯行使偽造私文書罪刑，尚有未合；被告丁○○上訴否認此部分犯罪，非無理由，原判決此部分應予撤銷改判，依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項、第四十七條、第七十四條第一款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十三日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官魏新國右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國九十一年一月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。