裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第581號刑事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第五八一號Ａ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第三八○號中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第二一七七號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之WELLCOMEL4A藥貳粒，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間因違反肅清煙毒條例罪，為法院判處有期徒刑三年一月，於八十六年三月七日執行完畢，仍不知悔改；復明知WELLCOMEL4A係未經核准輸入之禁藥，竟基於概括犯意，自八十六年九、十月間起，至同年十一月二十一日止，連續替 陳索源 向 楊清芳 （由檢察官另行偵辦）以每粒新台幣（下同）八百元之價格購買上開禁藥而轉交陳索源四次，每次購買五粒交付。嗣於八十六年十一月二十一日二十二時三十分許，在台南縣○○鄉○○路與文衡路口，為警查獲陳索源始供出上情，並扣得WELLCOMEL4A藥二粒。
二、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有於上揭時地向楊清芳購買WELLCOMEL4A之藥丸轉讓給陳索源四次，每次購買五粒交付之等情不諱，復據證人楊清芳、陳索源作證屬實，並有扣案之WELLCOMEL4A藥二粒在卷足佐。惟否認明知禁藥而轉讓，並辯稱：WELLCOMEL4A係治心臟病的藥，我為了要治療心臟病才買的，陳索源也有此毛病，我才轉讓給他，我並不知是禁藥云云。經查：
(一)本件扣案之藥經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認係 美沙冬 （methadone）成分，屬化學合成類麻醉藥品，有該局八十七年一月十五日藥檢壹字第八七○○一○五號檢驗成績書一紙在卷可稽（見偵字第二一七七號卷第八頁）。又該藥非屬治療心臟病之藥品，為成癮性鎮痛劑，並屬毒品危害防制條例之第二級毒品，為未經核准輸入之禁藥，有行政院衛生署麻醉藥品經理處八十八年一月八日麻業字第七六七○七號函可考（見卷附本院八十七年度上訴字第一七四五號刑事判決書引用）。是則，WELLCOMEL4A之藥丸，係屬未經核准輸入之禁藥，迨無疑義。
(二)再者，被告於歷次審偵訊中均供承係為了要治療心臟病才買上開藥丸等情，並參以楊清芳於八十六年十二月廿二日檢察官至其住處查案，問及何以有藥丸販賣予被告甲○○時答稱該藥丸原係其母及其妻心臟病服食之用，因甲○○拜託其才出售等語，嗣經檢察官問是否仍有該藥丸？經楊清芳之妻上樓找尋不着，下樓答稱已無剩餘， 林清芳 則稱尚有藥丸放置在其經營之便利商店（楊清芳稱係其母住處）隨即叫其妻前去取回五粒等情，有台灣台南地方法院檢察署八十七年十一月廿六日南檢萬溫字第五九五八七號函附本院八十七年度上訴字第一七四五號刑事卷可稽，苟楊清芳明知上開藥丸係屬麻醉藥品，衡情於檢察官查案時匿之猶恐不及，焉敢於其妻上樓尋找不着之際，主動要其妻至其經營之便利商店起出上開藥丸，是楊清芳非明知上開藥丸屬麻醉藥品至明，因之，堪認被告向楊清芳購買上開藥丸時，楊清芳應無告知被告上開藥丸屬麻醉藥品，此外，復查無其他積極證據足證被告明知上開藥丸屬麻醉藥品，是則，被告應無明知上開藥丸係屬麻醉藥品，卻誤以該藥丸係治療心臟病之藥品，亦足堪認定。從而難令其負轉讓麻醉藥品罪責，附此敘明。
(三)再者，被告於偵查及原審調查中均供稱其前因煙毒案在監執行時，同案受刑人告知WELLCOMEL4A有戒毒止癮作用等情（見偵字第二一七七號卷第二十八頁反面、原審卷第十一頁正面），是該WELLCOMEL4A藥丸具有對煙毒成癮者替代效果，應為被告所知。且被告亦知楊清芳並非醫生，亦無經營診所或開戒毒中心，如何能提供其上開藥丸戒毒止癮。參以證人陳索源於偵查中供證稱：自一個半月之前，我就託被告買上開藥丸，每次買約五粒。我在被告的家交他四千元，他再去買藥交給我等語（見偵字第一四四三五號卷八十六年十二月五日偵訊筆錄），而被告亦自承（問：陳索源為何不自己去買？）他不知在何處買，先打電話叫我買，他來我再去買給他等語（見偵字第一四四三五號卷八十六年十一月二十七日偵訊筆錄），足見被告明知上開藥丸之來源並非正當合法，且市面上無從購得，否則被告斷無不欲讓陳索源知到何處可購得，而省去每次代購之麻煩。另參以WELLCOMEL4A每粒售價高達八百元，亦經證人陳索源於原偵審審理中及楊清芳於警訊中（見原審卷第十一頁正面、八十六年度偵字第一四四三五號卷八十六年十二月五日偵訊筆錄、八十六年十二月十六日警訊筆錄）供證屬實，故被告未由醫生開處方箴即購每顆單價高達八百元之WELLCOMEL4A藥丸，顯與常情悖謬，益徵被告明知上開藥丸係屬未經核准輸入之禁藥而故為轉讓無訛。
綜上所陳，故被告上開所辯顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。其事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。其先後四次轉讓禁藥犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯依法論以一罪，並加重其刑。又被告八十二年間曾因違反肅清煙毒條例罪為法院判處有期徒刑三年一月確定，於八十六年三月七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，五年以內再犯本件有期徒刑以上罪名之罪，係累犯，依法遞加重其刑。
原審予被告論科，固非無見，惟（１）原判決未審認被告每次購買上開禁藥之數量及交付禁藥予陳索源之次數，且扣案之WELLCOMEL4A藥二粒未宣告沒收，顯有未洽。（２）WELLCOMEL4A藥丸是否係禁藥，及被告是否明知該藥丸係禁藥而故為轉讓，原判決理由未敘明認定之依據，亦有不妥。（３）原判決事實欄僅記載被告自八十六年九、十月間起，先後四次轉讓WELLCOMEL4A藥丸與陳索源，而就攸關是否構成連續犯之最後一次轉讓時間並未載明，其事實尚欠明確，自難為適用法則之判斷，顯有不當。（４）上開扣案之藥經送驗結果，認係美沙冬（methadone）成分，屬化學合成類麻醉藥品，被告轉讓之，原判決何以不另論以轉讓麻醉藥品罪責，未予敘明，亦有不妥。（５）原判決認定被告係犯最重本刑為五年以下有期徒刑之上開罪，而處被告六月以下有期徒刑即有期徒刑五月之宣告，因未及適用修正後之刑法第四十一條之規定予以諭知易科罰金以三百元折算一日之標準，亦有不妥。被告上訴意旨仍否認其知悉係禁藥而轉讓，雖不足採信，但原判決既有可議，無可維持，應由本院撤銷原判決改判。又按刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公佈，於同年月十二日生效，其第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；該修正條文之適用自較舊法有利於被告，且被告之犯罪行為乃在該條文修正前，依刑法第二條第一項前段之規定應適用較有利於被告之裁判時新法處斷。審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金以三百元折算一日之標準。扣案之WELLCOMEL4A藥二粒為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、修正後第四十一條第一項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國九十年一月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官楊明章法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年二月一日附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、
牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。