裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1480號刑事判決
裁判日期：民國90年01月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一四八О號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人蘇志成右上訴人因被告貪污案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第三四八號中華民國八十九年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第一七九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○係臺灣省立屏東醫院會計室主任，為依法執行公務之人員，於八十七年二月四日至台北市物資局出差後，於翌日返回屏東時係搭乘火車，其票價為新臺幣（下同）六百九十五元，原僅得報支六百九十五元之回程交通費，而竟意圖為自己不法之所有，而利用職務上之機會，於報領出差費時，竟以八十七年一月卅一日已過期之瑞聯航空公司機票報支一千四百零九元之回程交通費，而詐取七百十四元，後經他人檢舉由臺灣省政府衛生處政風室派員調查後，甲○始於八十七年七月十六日將溢領之交通費七百十四元繳回。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。又告發人之告發，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，亦可參酌最高法院六十九年台上字第一五三一號判例內容之真義。次按犯罪之成立，除客觀上必須符合犯罪構成要件之事實外，若主觀構成要件要素有特別要求故意之程度者，如「明知」、「意圖」等直接故意或為特別目的者，仍須被告於行為時具備此一認知，始足該當構成要件。故貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，須行為人具有利用職務上之機會，將財物詐取之意圖，始能成立。所謂「意圖」為主觀要素，至行為人是否有此意圖，則須從其所應得之財物與其所已取得之財物間比較渠等之多寡等一切情狀加以判斷，尚不得僅以行為人非依所應行之程序取得財物，即認該行為人有利用職務上之機會，詐取財物之意圖。若行為人無此意圖，即不得以貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會詐取財物罪相繩。
亦即公訴人或法院基於發現真實之義務證明被告確有該意圖之故意及客觀行為，始足該當該罪之構成要件，否則無異於要求行為人必須證明自己的行為不構成犯罪，亦違反刑事法上「被告不自證己無罪」的基本原則，亦可參酌大法官會議八十九年七月七日釋字第五０九號解釋及協同意見書之意見。
三、訊據被告甲○堅決否認有公訴人所指利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱伊係於八十七年二月四日至臺北市物資局出差，本來出差三天，後來招標沒有標成，伊只得於翌日（即五日）日搭飛機趕回屏東，但因為報差旅費時拿錯機票，原機票可能係清掃時弄掉了，伊亦忘記搭乘那家航空公司之飛機，且伊亦係簽請院長核准後才將款項繳回，伊當日確有搭乘飛機自臺北回高雄，並無不法詐財之意圖等語。
四、經查：
（一）經檢察官及原審法院於偵、審中，分向台北、高雄各航站及飛航北高航線之中華、遠東、立榮、復興、瑞聯等五家航空公司查詢被告是否曾於八十七年二月五日搭乘飛機，雖均查無被告當天搭乘飛機之搭機紀錄（１瑞聯航空八十八年五月二十一日瑞營字第○二四號函附艙單並覆「本公司調閱八十七年二月五日台北往高雄之搭機艙單，查無旅客甲○名單在內」，２復興航空八十八年五月二十四日復內營字第○三四號函覆「經查核並無發現有甲○於八十七年二月五日搭乘本公司班機自台北飛往高雄之記綠」，３遠東航空公司方面由航警局台北分局以八十八年十月六日航警北分四字第四三四五號函覆「本分局派員清查是日遠東航空公司台北往高雄之班機旅客艙單，未發現甲○搭機紀錄」，４立榮航空八十八年十月十二日立航字第八八一○四○號函覆「經查本公司八十七年二月份庫存班機資料，確無甲○君於八十七年二月五日搭乘本公司台北往高雄之入站相關資料」，中華航空公司八十八年十月二十五日一九九九ＫＨＨＤＭ○○三一二號函稱「經轉請本公司客審科查詢確認 李君 當日無搭乘紀錄」）。惟上開五家航空公司，僅有瑞聯航空公司附有當天全天北高航線之旅客艙單可供核查，其餘航空公司均未附艙單；且中華航空公司之前八十八年五月十七日一九九九ＰＳ∕ＴＺ○○三四六Ａ（附於偵卷）函已稱「本公司國內線班機搭機旅客名單，保留備查期間共參個月，貴署所查八十七年二月五日台北至高雄旅客名單，經查該日旅客搭機檔案已全部清除」等語，依該函文內容其之前既已表示資料已清除，嗣後又確認被告當日無搭乘紀錄，則顯然前後函文不符，因此能否確認被告當天未搭飛機，已有可疑。
（二）省立屏東醫院曾於八十五年十二月九日召開第四十六次院務會議，院長指示事項第四點為「嗣後赴台北出差，一日之內即可達成任務者，准免簽請核示即發給機票二張當日往返，以節省啟程、回程各一日之寶貴時間及膳雜、住宿等費用」，業經本院向該院函查，有行政院衛生署屏東醫院八十九年十二月七日八九屏醫人字第六五九六號函（內附第四十六次院務會議
紀錄）一紙附於本院卷內可證，固係指限於赴臺北出差一日之內可往返者，始發給當日往返機票二張，而被告出差至臺北，於翌日始返回高雄，雖無法適用上開院長指示。惟被告係自八十七年二月四日至八十七年二月六日至臺北出差，共計三日之事實，有臺灣省立屏東醫院出差請示單影本一紙附於八十七年度他字第一五三號卷內可憑，顯然被告原請准之出差日數為三日，而至臺北出差可搭乘火車莒光號，莒光號火車一趟票價係六百九十五元，往返車價為一千三百九十元、膳雜費每日可報四百元，三天可報一千二百元、旅館費每晚八百五十元，二晚計一千七百元，共計四千二百九十元；但被告於出差旅費報告表所填載之出差日數則為二日，前往臺北莒光號火車一趟票價係六百九十五元，回程則搭乘飛機票價則為一千四百零九元，津貼五十元，車費計二千一百五十六元、膳雜費每日可報四百元，二天可報八百元、旅館費每晚八百五十元，一晚可領八百五十元，共計三千八百零六元，有出差旅費報告表一紙在卷為證（見八十八年度偵字第一七九三號卷第二十三頁），顯然被告嗣後搭乘飛機所申報之出差費用，較其依原先所請之差假所得請求之費用為低。且各級政府機關對於繕雜、住宿、交通等出差旅費本有定額之給付，如員工自行節用花費未達該定額或關於交通方面以他法自行往返，均屬在規定出差旅費範圍內自行節省開支，被告搭乘飛機後所申報之費用既較原先所得申報之費用為低，尚難指被告主觀上有利用職務，詐取財物之意圖。被告如多報一日之出差，反可申請較多之旅費而竟不為，足見被告所辯主觀上並無詐財之不法犯意一節，當非無據。
（三）被告以過期之機票申報暨將溢領之交通費七百十四元繳回之事實，固為被告所承認，惟既難認被告該次出差申報費用，主觀上有利用職務上之機會詐取財物，自難僅以此遽認被告有詐取財物之意圖，被告之行為既與利用職務上機會詐取財物罪之構成要件不合，即難以該罪相繩。此外復查無其他積極證據足認被告涉有貪污犯行，即屬不能證明被告有利用職務上機會詐取財物之犯罪。
五、原審以不能證明被告有利用職務上機會詐取財物罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官僅以被告之行為不適用院務會議之院長指示及以過期票申報暨將溢領之交通費繳還，即遽認被告有上開罪嫌，提起上訴，而其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十年一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官呂素珍中華民國九十年一月三十日
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