裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2888號刑事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2888號上訴人即被告 曾安立 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第271號，中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第989號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾安立明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國103年5、6月間某日，在臺中市某不詳地點，向身分不詳、綽號「肥肥」之友人商借使用具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈1顆（直徑為8.9±0.5mm），而未經許可持有之。
嗣於103年12月19日凌晨1時20分許，在新北市○○區○○路0段000號前，為警攔查曾安立搭乘之自用小客車，並搜索扣得上開具殺傷力之改造手槍1枝、非制式子彈1顆以及不具殺傷力之非制式子彈1顆（起訴書誤載為不具殺傷力之非制式子彈2顆），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第346條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反」。依司法院院解字第3027號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第338條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之」。因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第345條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。原判決於104年10月20日送達上訴人即被告曾安立之居所，有送達證書可參（原審卷第104頁），被告之原審選任辯護人於法定上訴期間內之104年10月29日為被告利益，以被告之名義提起上訴，核無不合。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人就證據能力均無異議，被告於原審亦無爭執，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
三、訊據上訴人即被告曾安立於偵查及原審就上開犯行均坦承不諱，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表暨所附照片6張、查獲現場及扣案物品照片10張（偵查卷第21至24、34至36、51至56頁），以及扣案具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈1顆（直徑為8.9±0.5mm）可資為證。而上開改造手槍及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」等語，有該局104年2月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（偵查卷第98頁）。以上足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪方面㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書雖漏未就被告持有具殺傷力之非制式子彈1顆之行為提起公訴，然此部分與起訴書所載被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍而經本院認定成立犯罪部分間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰併予審究。
㈡被告未經許可持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為
之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應各僅成立一罪。又被告以一行為同時持有上開具殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈1顆，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢被告前因詐欺案件，經分別判處有期徒刑2月、6月確定，
嗣經裁定應執行有期徒刑7月，於102年1月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑。其於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例
之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。被告雖以警詢中供出扣案槍彈來源為「 阿肥 」（或「肥肥」）男子，應有上開減免規定之適用云云。然被告並未交代「阿肥」之姓名、年籍或住居所等資料，檢警無法據以追查之情，有新北市政府警察局土城分局104年12月3日新北警土刑字第0000000000號函、新北地方法院檢察署104年12月21日新北檢 榮宏 104偵989字第71
558號函存卷可佐（本院卷第37、39頁），當無上開減免規定之適用。被告雖係自願同意接受警方搜索而扣得上開槍彈，有自願受搜索同意書可參（偵查卷第20頁），但被告並未於員警發現上開槍彈前主動供出犯行，核無自首減刑規定之適用，併此敘明。
五、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告明知槍枝及子彈均屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，詎其仍為防身之用，向不詳身分之人商借使用扣案手槍及子彈，並非法持有，雖未持之從事非法行為，然被告持有槍彈之時間已達半年之久，更將槍彈隨身攜帶外出而為警查獲，對社會治安已造成潛在之危害，兼衡其為國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑
3年4月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金部分並諭知如易服勞役，以1千元折算1日；復說明：扣案具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個）屬違禁物，依法宣告沒收；扣案具殺傷力之非制式子彈1顆，已於鑑定時經試射擊發，而喪失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，即非違禁物，無諭知沒收之必要；扣案之非制式子彈
1顆，經鑑定結果認不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收等語。經核其認事用法，並無不合，量刑亦無不當。
六、被告之原審辯護人為被告利益所為之上訴意旨雖以：被告於偵審中均自白犯行，原審量刑過重；偵查中有供出扣案槍彈來源為「阿肥」男子，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項規定之適用云云。然查：㈠被告僅供稱槍彈來源為綽號「阿肥」（或「肥肥」）男子，
並無姓名或年籍住居資料可供查證，承辦檢警亦均覆稱並未因被告上開供述而查獲「阿肥」（或「肥肥」）男子，或因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減免其刑，並無不合。
㈡又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形（包含犯罪後坦承犯行之態度），予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，並無被告所稱量刑過重之情形。
㈢綜上，被告之原審辯護人為被告利益所為之上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚（「南投縣○里鎮○○街○○○巷○○號」係被告歷來自陳之實際居所，該址業經合法送達），無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國105年1月13日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官孫惠琳法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國105年1月13日