裁判字號：臺灣高等法院104年家上字第208號民事判決
裁判日期：民國105年01月13日
裁判案由：確認收養關係不存在
臺灣高等法院民事判決104年度家上字第208號上訴人 江衍瑞 訴訟代理人 楊敏宏 律師被上訴人 江美惠 訴訟代理人 鄭仁壽 律師上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，上訴人對於中華民國104年6月17日臺灣桃園地方法院104年度親字第58號第一審判決提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。
又就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認收養關係不存在之訴，為家事事件法第67條第1項所明定。準此，如養子女與養父母因收養身分關係是否存在，對於第三人之權利義務有所影響時，應准許第三人提起確認收養關係不存在之訴，以除去其私法上地位不安之狀態。本件被上訴人主張其為訴外人即其父 江支松 之唯一繼承人，上訴人卻捏造自己為江支松養子，並隱匿被上訴人生存之事實，而製作訴外人即其曾祖母 江廖綢 之不實繼承系統表等語，然為上訴人所否認，則江支松與上訴人間收養關係之存否，攸關被上訴人對於江支松之繼承權，足使被上訴人之法律上地位有受侵害之危險，並得以本件確認之訴除去此種不安狀態，被上訴人提起本件確認收養關係不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊父江支松於日據時期遭日軍徵召為海外軍伕，下落不明，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以61年度亡字第17號判決宣告於民國43年7月1日死亡確定（下稱系爭死亡宣告判決），嗣向中華民國紅十字總會（下稱紅十字會）查詢，得知江支松實於33年11月7日死亡。上訴人戶籍資料雖登記為江支松養子，然伊向桃園縣（改制前，下同）大溪戶政事務所（下稱大溪戶政）函查之結果，江支松於日據時期並未收養上訴人，迨光復後之35年間始於戶籍登記申請書記載上訴人為江支松養子，則江支松早於33年11月在海外死亡，自無可能在35年間收養上訴人，上開收養實為訴外人即其祖父 江宗璜 所為，違反民法不得死後收養之規定而不成立；縱認江宗璜係在日據時期於江支松死亡後為其收養上訴人，因江支松並非未滿20歲而死亡，與當時臺灣民間習慣不合，應屬無效。乃上訴人為圖謀伊曾祖母江廖綢所遺土地，明知應由唯一繼承人江宗璜單獨繼承，再由其子即訴外人 江支添 、 江支城 、 江支鏞 （即上訴人之父）及伊父江支松繼承，並由伊代位江支松繼承該遺產，竟隱匿伊生存之事實，捏造其為江支松養子之不實繼承系統表等文書，辦理分割繼承登記，侵害伊之繼承權及所有權，伊因而向原法院對上訴人提起確認繼承權不存在等之訴，原法院審理後以101年度家訴字第70號民事判決確認上訴人對於江廖綢如該判決附表所示之遺產繼承權不存在，上訴人並應塗銷於81年9月
2日所為之分割繼承登記，並經確定在案（下稱前案判決或訴訟），該判決理由中認定江支松與上訴人間之收養關係不存在，應有爭點效之適用，爰依法訴請確認江支松與上訴人間之收養關係不存在等語。
三、上訴人則以：江支松死亡時距臺灣光復日有近一年時間，當時通信尚屬發達，其在台家屬必然於第一時間即知該台籍日本兵死亡，江宗璜當係於日據時期決定為江支松死亡立嗣而收養伊，縱因江支松當兵時約25歲，於江宗璜為其死後立嗣時已滿20歲，有違當時收養人年齡限制，惟依日據時期臺灣人民收養如有違反收養者與被收養者年齡相距20歲、昭穆不相當等情事，僅屬收養得撤銷而非無效，是本件收養即令有違當時習慣，亦僅屬得撤銷，又本件收養行為迄今已逾70年，撤銷權已消滅，應仍屬有效，前案判決忽略上情，認屬無效，其判決理由顯有不適用法令及適用不當之情事，於本件自無爭點效之適用等語置辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，即確認被上訴人之父江支松（
0年0月0日出生，33年11月7日死亡）與上訴人間之收養關係不存在。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第64頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被繼承人江廖綢僅現實查得有江宗璜一名子女（戶籍上雖載
有四女 江氏具 ，於昭和8年即民國22年死亡，但查無其人，且無長女、次女、三女之記載），其遺產由江宗璜一人繼承。江宗璜則育有江支添、江支鏞、江支松、江支城四子，江廖綢於33年11月8日死亡，由江宗璜單獨繼承，江宗璜則於51年10月12日死亡，有日據時代戶口調查簿及光復後戶籍登記簿、江廖綢之子孫繼承系統表、大溪戶政104年7月31日桃市溪戶字第0000000000號函、江氏具戶籍登記簿可考（見外放前案訴訟訴字卷第80-87頁、本院卷第115、120-122頁）。
㈡江支松僅育有被上訴人一女，上訴人為江支鏞之子，經光復
後之戶籍登記記載為「參子之養子」即江支松之養子，有兩造戶籍謄本及大溪戶政94年8月12日桃溪戶字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第11、25頁、本院卷第41頁）。
㈢江支松為0年0月00日生，於日據時期被日本政府徵召為軍
伕，因行蹤不明，業經新竹地院以系爭死亡宣告判決宣告其於43年7月1日死亡確定在案，然事後查知江支松事實上在33年11月7日死亡，有紅十字會101年5月24日（101）秘字第012392號函、江支松之戶籍登記簿可參（見原審卷第10頁、外放前案訴訟訴字卷第81頁）。
㈣上訴人係江宗璜於江支松死後，為江支松所為之死後收養，目的在於死後立嗣。
六、被上訴人主張上訴人不能證明江宗璜係在日據時期，即因死後立嗣為江支松收養其為養子，依我國民法規定於光復後即不得為死後收養；縱認江宗璜係於日據時期為上開收養，依當時臺灣習慣，僅得為未滿20歲而死亡之人為死後收養，然江支松死亡時已滿20歲，江宗璜不得為其為死後收養，故江支松與上訴人間之收養關係不存在等語，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第277條、第355條第1項定有明文。本件上訴人之戶籍謄本記載其養父為江支松，有戶籍謄本為憑（見原審卷第25頁），而戶籍謄本為公文書，依前揭規定推定為真正，然被上訴人仍得舉反證推翻戶籍謄本之記載。又兩造均不爭執江宗璜因死後立嗣而於江支松死亡後為其收養上訴人之事實（見本院卷第64頁），因民法親屬編、繼承編於25年5月5日施行，並無承認死後收養之習慣，此觀民法繼承編施行法第
1條規定「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定」、第7條：「民法繼承編施行前，所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同」即明，故在臺灣34年10月25日光復後所為死後收養，即屬無效，上訴人於此並不爭執，稱本件死後收養係成立在日據時期等語（見本院卷第64頁反面），是本件爭點厥為上訴人稱其於日據時期經江宗璜為江支松死後立嗣收養為養子乙節，是否可採，且上揭戶籍謄本之記載因上訴人自認該收養非依民法親屬編規定所為等語，本院難依其推定效力遽認江支松與上訴人間之收養關係存在，揆諸上開說明，應由上訴人就上述有利於己之事實負舉證責任。
㈡按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民
法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。依日據時期臺灣民間習慣，收養之要件，包含實質要件與形式要件，說明如下：
⒈就實質要件而言，養父母的資格為：⑴養父須20歲以上，但
未滿20歲而死亡者，得立死後養子。⑵婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。⑶養父母已有子女或養子女者仍得收養。其次，就養子女之資格而言：⑴養子女與養父母須有相當之年齡間隔。⑵親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩或孫輩。③女婿或子婦不得為養子女。⑷獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。⑸生家與養家之合意，亦即收養通常因生父與養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。
⒉就形式要件而言，雖有：⑴媒人之仲介。⑵乳哺銀與身價銀
之授受。⑶書面之作成。⑷儀式。⑸申報戶籍等5種項目，但此5種項目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。尤其收養不因戶籍登記始生效力，迭經殖民法院一再確認（ 鄧學仁 著「日治時期夫與妾收養子女之效力－評最高行政法院91年度判字第598號判決』，刊於月旦法學雜誌109期，93年6月；法務部編印『臺灣民事習慣調查報告」，93年7月6版，第166頁至第
172頁參照，見外放前案訴訟訴字卷第70頁）。另「……依前司法行政部52年2月7日台五二函民決字第0608號函略以：『按臺灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子……。』觀之，日據時期雖有死後養子之習慣，得由親屬會議追立死後養子，惟死亡者年齡限於未滿二十歲。至於死亡者已滿二十歲，依現有資料尚難確認日據時期有死後養子習慣之存在……」，有法務部87年9月15日法律字第029610號函釋可參。上訴人亦自認無法證明日據時期有已滿20歲之人死亡得為死後收養之習慣存在（見本院卷第65頁）。綜上，本省在日據時期確有死後養子之習慣，惟以死亡者未滿20歲為限，亦堪認定。
㈢查江支松係於0年0月00日出生，遭日軍徵召時約25歲乙節
，業據上訴人自認在卷，並提出臺籍日本兵相關文獻為憑（見本院卷第158頁反面、86頁），上訴人雖以江宗璜四子江支城於被上訴人告訴之偽造文書案（案列臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第249號）證稱：「我父親江宗璜，因為江支松還未當兵時，就想江衍瑞去當他的小孩，因為他很喜歡他，後來他當兵沒回來，我父親才決定將江衍瑞過繼給江支松當兒子。」等語（見本院卷第40頁），欲佐證江宗璜於日據時期即有意指定上訴人為江支松養子，雖未記載於日據時期戶口調查簿，惟收養關係已經成立之事實。但依上開證詞，僅能證明上訴人是經江宗璜為江支松死後收養之養子，惟就該收養行為之成立時期，則因江支城證稱江宗璜是後來江支松當兵沒回來，才決定將上訴人過繼予江支松等語，參以上訴人自陳江宗璜係為免江支松無男性子嗣可繼承，遂於知悉江支松死亡後為死後收養等語（見本院卷第162頁反面），堪認江宗璜應係某種程度上認定江支松已死亡才決定為其立嗣，自難依上開證詞遽認上訴人係於日據時期經江宗璜為江支松死後收養之事實。上訴人復以江支松事實上死亡在33年11月7日，距臺灣光復之34年10月25日有近一年時間，當時通信尚屬發達，而稱江支松在臺家屬必於第一時間即知其死亡云云，非惟為被上訴人所否認，且上訴人就此亦未能舉證以實其說， 衡之 當時正值戰亂，臺灣與外地之通信狀況難如平時，是本院自難於上訴人未舉證下，即遽信其此部分所辯。
㈣又依大溪戶政94年8月12日桃溪戶字第0000000000號函所載
：「……二、關於日據時期新竹州大溪郡大溪街埔頂1070番地，戶主『江宗璜』之孫『江衍瑞』君有無為他人收養或戶長三子『江支松』君收養之記載？經查本所檔存日據時期戶口調查簿資料，無『江衍瑞』君為他人收養或戶長三子『江支松』君收養之記載。三、另光復後民國35年初辦理戶籍登記申請書，仁和里20鄰12戶220號，戶主『江宗璜』君之孫『江衍瑞』君之親屬係別欄記載『參子之養子』」等字（見原審卷第26頁），可知江宗璜確未於日據時期將上訴人為江支松養子乙事辦理戶籍登記，依上開資料，至多僅能推定江宗璜於光復後有收養上訴人為江支松養子之事實，且江宗璜於辦理上開戶籍登記時，距臺灣光復已有2個月以上，江支松於臺灣光復2個月後，仍未能返家，是江宗璜於辦理光復後初設戶籍登記時，認江支松或已死亡之機率大增，乃為其死後立嗣，應認符合事理，仍難認該收養行為係成立於臺灣光復前，是上訴人稱該記載與日據時期戶口調查簿不同，戶政機關必然會特別查證於江宗璜云云，亦僅能認定江宗璜確有為江支松死後收養上訴人之事實，仍不足證明該收養發生於日據時期。
㈤此外，上訴人已未能證明其經江宗璜為江支松死後立嗣而收
養為養子係發生在日據時期，依上事證，應認該死後收養發生於臺灣光復後，揆諸前揭說明，斯時施行之民法親屬編未承認死後收養，則江宗璜為江支松所為死後收養上訴人之行為應屬無效，至於該收養違反日據時期臺灣習慣，是否僅屬得撤銷而非無效乙節，則無庸贅述，併此敘明。是被上訴人主張江支松與上訴人間收養關係不存在等語，應認可採。
㈥且按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。而學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號裁判要旨參照）。本件兩造同為前案訴訟之當事人，而關於江支松與上訴人間收養關係是否存在之重要爭點，雖非前案判決主文所判斷之訴訟標的，惟被上訴人否認上訴人對該件被繼承人江廖綢有繼承權之主要理由，即在於江支松與上訴人間收養關係不存在，而不得繼承江支松對江宗璜再轉繼承而取得江廖綢之遺產繼承權，前案判決本於兩造辯論結果審理後，亦認江宗璜光復後收養上訴人為江支松養子不符合當時有效之親屬法規定，不生收養之效力，同於本院上揭認定，該判決已於103年11月4日確定，有前案判決暨確定證明書可稽（見原審卷第14-24頁），雖上訴人稱該判決忽略違反日據時期臺灣習慣死後收養僅限死亡者未滿20歲之年齡限制，僅屬得撤銷而非無效，故有判決理由不適用法令或適用不當之違誤，應無爭點效云云，然查，前案判決主要係認上開收養不能證明係在日據時期，僅退步言之，縱認（僅屬假設，並非事實）該死後收養發生在日據時期，亦與當時習慣不符，難認有合法收養之效力，是本院無從依前案判決從寬假設該死後收養發生在日據時期亦不符合死亡者未滿20歲臺灣習慣之論述，即認前案判決有顯然違背法令情事，而關於該判決認定死後收養係發生在臺灣光復後，違反有效施行之民法親屬編而無效部分，更無顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，揆諸前揭說明，應認於本件訴訟發生爭點效之效力，兩造就該爭點不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，始符民事訴訟法上之誠信原則。依此，上訴人辯稱江宗璜係在日據時期為江支松死後收養其為養子，且未經撤銷，仍屬有效云云，亦無可採。
七、從而，被上訴人訴請確認上訴人與其父江支松間之收養關係不存在，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國105年1月13日
家事法庭
審判長法官張競文
法官陳清怡法官范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月14日
書記官江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。