臺灣高等法院104年度上易字第2366號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2366號刑事判決

裁判日期：民國105年01月13日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2366號上訴人即被告 廖鵬程 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1002號，中華民國104年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11413號、104年度偵緝字第884號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖鵬程於民國一０四年二月廿二日所犯攜帶兇器竊盜罪暨定執行刑部分均撤銷。
廖鵬程共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之自製擊破器壹支沒收。
其餘上訴駁回。
廖鵬程上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之自製擊破器壹支、空氣槍壹支、鋼珠子彈拾顆均沒收。
事實
一、廖鵬程前於民國102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第51號判決判處有期徒刑3月確定，於102年4月10日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與 楊孝平 （業經原審判處罪刑確定）共同基於竊盜及毀損他人物品之犯意聯絡，為下列犯行：
㈠於104年2月22日4時52分許，由楊孝平駕駛車牌號碼000-000
0號自用小客貨車搭載廖鵬程至新北市○○區○○街○○巷○號1樓附近，並持楊孝平所有、客觀上可對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，足供兇器使用之扣案自製擊破器1支進入新北市○○區○○街○○巷○號1樓，以該自製擊破器接續毀損 朱麗華 所有、置於該處娃娃機2臺之玻璃後，再由廖鵬程進入該處，徒手竊取該娃娃機內之藍芽喇叭11個、雨傘1支、手錶2個、行車紀錄器1個、玩具2個、存錢筒1個、小錢包1個，楊孝平、廖鵬程以上開方式共同毀損、竊取娃娃機內之財物得手後，隨即駕車離開現場。
㈡於104年3月2日3時許，由楊孝平駕駛車牌號碼000-0000號自
用小客貨車搭載廖鵬程至新北市○○區○○街○○號1樓附近，並持楊孝平所有、客觀上可對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，足供兇器使用之扣案空氣槍1支（內裝填鋼珠子彈）進入新北市○○區○○街○○號1樓，以該空氣槍毀損 李安盛 所有、置於該處娃娃機1臺之玻璃（毀損部分未據告訴）後，再由廖鵬程進入該處，徒手竊取該娃娃機內之藍芽喇叭2個、衣服2件（價值新臺幣〈下同〉5,000元），楊孝平、廖鵬程以上開方式共同竊取娃娃機內之財物得手後，隨即駕車離開現場。
㈢於104年3月2日3時3分許，由楊孝平駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客貨車搭載廖鵬程至新北市○○區○○街○○號1樓附近，並持上開空氣槍進入新北市○○區○○街○○號1樓，以該空氣槍毀損 游宏盛 所有、置於該處娃娃機1臺之玻璃後，再由廖鵬程進入該處，徒手竊取該娃娃機內之藍芽喇叭12個（價值14,400元），楊孝平、廖鵬程以上開方式共同毀損、竊取娃娃機內之財物得手後，隨即駕車離開現場。
㈣於104年3月3日5時43分許，由楊孝平駕駛車牌號碼000-0000
號自用小客貨車搭載廖鵬程至新北市○○區○○街○○號1樓附近，並持上開空氣槍進入新北市○○區○○街○○號1樓，以該空氣槍毀損 許家豪 所有、置於該處娃娃機1臺之玻璃後，再由廖鵬程進入該處，徒手竊取該娃娃機內之藍芽喇叭9個、彩券20張、玩具招財貓1個、存錢筒1個，楊孝平、廖鵬程以上開方式共同毀損、竊取娃娃機內之財物得手後，隨即駕車離開現場。
二、嗣朱麗華、李安盛、游宏盛、許家豪發覺遭竊報警處理，經警調閱相關監視器錄影畫面比對後，於104年3月4日3時20分許，在新北市○○區○○路○○巷○號地下2樓停車場查獲楊孝平，並扣得廖鵬程所有、供上開犯行之自製擊破器、楊孝平所有、供上開犯行之空氣槍各1支、鋼珠子彈10顆，及犯本件犯行所得之藍芽喇叭21個、雨傘1支、手錶2個、行車紀錄器1個、玩具2個、玩具招財貓1個、存錢筒2個及小錢包1個等物（其中藍牙喇叭11個、雨傘1支、手錶2個、行車紀錄器1個、玩具2個、存錢筒1個、小錢包1個，業經朱麗華領回，其中藍芽喇叭1個，業經李安盛領回，其中藍芽喇叭9個、玩具招財貓1個、存錢筒1個，業經許家豪領回），而悉上情。
三、案經朱麗華、游宏盛、許家豪訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。上訴人即被告 侯定原 （下稱被告）對下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第39頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定
程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告廖鵬程（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院卷第63-64頁），而被告與共犯楊孝平共同至事實欄所示地點，先由共犯楊孝平持自製擊破器或空氣槍破壞各該娃娃機後，再由被告進入各該地點，徒手取走娃娃機內之物品後，嗣與共犯楊孝平離開該處等情，亦經共犯楊孝平於警詢、偵查及原審審理時之供述明確，互核均屬一致（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11413號卷〈下稱偵卷一〉第4-13頁、第126-127頁反面），且事實欄所示4次犯行之現場監視器錄影畫面翻拍照片顯示，均係先由頭戴棒球帽之男子進入各該擺放娃娃機之店家內，手持器具或空氣槍破壞娃娃機玻璃步出各該店家後，再隨即由頭戴安全帽之男子進入各該店家後，徒手竊取娃娃機內之財物，兩人並搭乘同一輛車離去現場等情，有前開監視器畫面翻拍照片共24張在卷可稽（見偵卷一第56至67頁），並經被告及共犯楊孝平於原審審理中坦承該翻拍畫面照片中之頭戴棒球帽之男子即為共犯楊孝平、頭戴安全帽之男子即為被告（見原審卷第175頁反面、第180頁），核與告訴人即被害人朱麗華、游宏盛、許家豪、被害人李安盛於警詢時證述娃娃機遭毀損及失竊之情節相符（見偵卷一第23-24頁、第26-29頁、第31-38頁），足認被告之自白均與事實相符，堪以採信。並有扣案之共犯楊孝平所有，供事實欄一、㈠所使用之自製擊破器1支、供事實欄一、㈡至㈣所使用之空氣槍1支、鋼珠子彈10顆，及扣案之犯罪所得藍芽喇叭21個、雨傘1支、手錶2個、行車紀錄器1個、玩具2個、玩具招財貓1個、存錢筒2個及小錢包1個（其中藍牙喇叭11個、雨傘1支、手錶2個、行車紀錄器1個、玩具2個、存錢筒1個、小錢包1個，由告訴人朱麗華領回；另藍芽喇叭1個，已經告訴人李安盛領回，其餘藍芽喇叭9個、玩具招財貓1個、存錢筒1個，業經告訴人許家豪領回）之新北市政府警察局海山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及照片共6張（見偵卷一第40-43頁、第68頁、原審卷第189-192頁）、被害人朱麗華、李安盛、許家豪領回上開物品之新北市政府警察局贓物認領保管單3紙（見偵卷一第25、30、39頁）、共犯楊孝平所駕駛之車牌號碼000-0000車輛詳細資料報表（見偵卷一第55頁）、刑事案件證物採驗紀錄表及扣案空氣槍經鑑定不具殺傷力之新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、新北市政府警察局104年3月11日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見偵卷一第47-54頁）在卷可稽。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之罪，係以行為人攜帶兇器竊盜
為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又所謂「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院79年台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決意旨參照）。查本件用以竊取事實欄一、㈠所示娃娃機台內物品之Ｔ形自製擊破器，其擊破端為金屬材質、長度14公分，有自製擊破器照片4張在卷可佐（見原審卷第189-192頁），如持之攻擊人體，顯足以對人之身體、生命、安全構成威脅，核屬兇器；本件用以竊取事實欄一、㈡至㈣所示娃娃機台內物品之空氣槍1支（內裝填鋼珠子彈），既可供共犯楊孝平射擊而破壞娃娃機台玻璃，如持其攻擊人體，顯足以對人之身體、生命、安全構成威脅，亦屬兇器。
㈡是核被告廖鵬程如事實欄一、㈠、㈢、㈣所為，均係犯刑法
第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、同法第354條之毀損罪；被告如事實欄一、㈡所為，則係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又事實欄一、㈠所示毀損娃娃機2臺、竊盜各該娃娃機台內財物之行為，均係被告基於單一犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，而各論以接續犯之包括一罪。被告於如事實欄一、㈠、㈢、㈣所示時地，持自製擊破器或空氣槍毀損娃娃機台玻璃後行竊，均係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。又被告與共犯楊孝平就事實欄一所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判部分：原審以被告如事實欄一、㈠部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①犯罪所用之Ｔ形自製擊破器係共犯楊孝平自行用電鑽等工具製作後放在被告家中，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第62頁反面、第64頁），原審誤認為係被告所有，尚有未當；②被告已於104年12月28日與被害人朱麗華達成和解賠償5,000元，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴後坦承犯行，並與被害人朱麗華達成和解請求輕判，此部分上訴非無理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有毒品前科，經判處罪刑並執行完畢，仍不知悔改，僅因一己私慾，漠視法令禁制，先由共犯楊孝平持自製擊破器毀損朱麗華所有之娃娃機台，再由被告竊取其內之財物，對社會經濟秩序及他人財產與生命等安全之危害尚非輕微，亦可見其法治觀念之薄弱，惟被告與被害人朱麗華已達成和解，兼衡被告於本院坦認全部犯行，顯有悔悟之犯後態度，及被告與共犯楊孝平所竊得財物之價值、犯罪之動機、目的、手段及情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之自製擊破器1支，為共犯楊孝平所有、供事實欄一、㈠所示犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定及共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之原則，於被告此部分犯罪之罪刑項下宣告沒收。
五、上訴駁回部分：原審以被告如事實欄一、㈡至㈣部分犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項，審酌被告正值壯年，智識思慮俱屬正常，竟不思以正當管道獲取所需財物，僅因一己私慾，漠視法令禁制，先由共犯楊孝平持足堪為兇器之工具毀損各該娃娃機台，再由被告竊取各該娃娃機台內之財物，對社會經濟秩序及他人財產與生命等安全之危害尚非輕微，亦可見其法治觀念之薄弱，又迄至原審言詞辯論終結時，被告均未能與被害人等達成民事和解或賠償其等所受之財物損害，本不宜輕縱之，兼衡被告否認犯行之態度，及被告與共犯楊孝平所竊得財物之價值、犯罪之動機、目的、手段、情節與分工、被告為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之情形及素行等一切情狀，就被告此部分所犯之攜帶兇器竊盜罪（共3罪），各處有期徒刑9月，扣案之空氣槍1支、鋼珠子彈10顆，均為共犯楊孝平所有供此部分犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定及共同正犯應就全部犯罪結果負其責任之原則，於被告此部分犯罪之罪刑項下宣告沒收。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴後坦承犯行，請求減輕其刑云云，惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由中具體說明如上，並依刑法第57條各款所列情狀為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量權之濫用，量刑並無違法不當。被告上訴請求輕判，為無理由，應予駁回。另就撤銷改判部分與上訴駁回部分，依刑法第51條第5款規定合併定應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國105年1月13日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉靜慧中華民國105年1月13日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。