裁判字號：最高法院99年台上字第2419號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二四一九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第九二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第四一一四、四一一五、四八○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第四級毒品「麻黃鹼」（Ephedrine)犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品未遂部分科刑之判決，改判論上訴人以販賣第四級毒品罪，量處有期徒刑三年十月，並諭知扣案之「麻黃鹼」驗後毛重計二千零十八點八五公克沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決主文宣告伊犯販賣第四級毒品罪，但並未於事實欄認定伊有販賣第四級毒品犯行，主文與事實不相一致，自有不當。又伊主觀上雖欲購買第二級毒品甲基安非他命，但實際上卻購入第四級毒品「麻黃鹼」，其所為既不能發生販賣第二級毒品之結果，亦無具體危險，原判決未適用「不能未遂」（即不能犯）之規定論斷，亦有未洽。再伊於警詢及偵查中均自白有販入毒品後轉行販賣營利之意圖；嗣於第一審對犯罪事實之經過亦無爭議，僅因扣案毒品經鑑定結果係屬第四級毒品「麻黃鹼」，乃辯稱伊所為不能發生販賣第二級毒品之結果，為不能犯等語，應仍屬自白犯罪。原判決認伊於第一審並未自白犯罪，而未依新修正毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，亦有未合。又本件檢察官係起訴伊涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，而該罪與販賣第四級毒品罪之基本社會事實不同，不得變更法條改判。原判決逕予變更起訴法條，改依販賣第四級毒品罪論科，顯有違誤。此外，本件警方並未聲請搜索票即逕行對伊所駕駛之自用小客車實施搜索而扣押「麻黃鹼」二大包，其執行搜索、扣押之程序顯屬違法，所取得之證物「麻黃鹼」二包應無證據能力，原判決遽採為伊犯罪之證據，殊屬可議云云。惟販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立。原判決認定上訴人基於販入後轉行賣出營利之犯意，欲向綽號「 阿昇 」者購買甲基安非他命，惟實際上卻販入「麻黃鹼」二大包而被警方查獲等情。並說明：刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，應以行為人主觀犯意為其適用原則；惟若事實上所犯之他罪有利於行為人時，則例外依該（較有利之）他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣於制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。上訴人主觀上係欲購買甲基安非他命轉賣他人牟利，惟實際上卻販入「麻黃鹼」。是依上訴人主觀所知係「意圖營利而販入甲基安非他命未遂」，但實際上所犯係「意圖營利而販入『麻黃鹼』既遂」，其所犯輕於所知，自應依其所犯之輕罪即販賣第四級毒品既遂罪論科等情綦詳。從而，原判決於主文諭知上訴人犯販賣第四級毒品（既遂）罪，於法並無不合，難謂有主文宣告與事實認定不相一致之情形，上訴意旨指摘原判決主文與事實矛盾云云，顯屬誤會。又上訴意旨雖謂其販入「麻黃鹼」之行為不能發生販賣第二級毒品之結果，亦無具體危險，應屬「不能犯」云云。然原判決亦說明：所謂「不能未遂」（或稱不能犯），係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀認知或客觀存在之事實為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如誤認以砂糖餵人可發生死亡結果等是）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則屬障礙未遂，而非不能未遂。上訴人主觀上欲向綽號「阿昇」者購買甲基安非他命，而實際上卻販入「麻黃鹼」，顯示其僅係錯認事實狀況，並未誤認自然法則（此處所謂自然法則，係指欲販入甲基安非他命之事實），其錯誤之因素存於賣方，而非上訴人。故綜合其行為時主觀上之認知（即欲販入甲基安非他命），本諸客觀上一般人公認之因果法則，依客觀立場觀察，上訴人既已支付價款向他人販入甲基安非他命，並已收受「麻黃鹼」二大包，即難謂無侵害法益之危險，則其所為即非屬「不能未遂」之範疇等情綦詳。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，謂其所為應成立「不能犯」云云，自非適法之第三審上訴理由。再新修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依此規定，必須於偵查及審判中均自白者，始得依該條項規定減輕其刑。上訴人於警詢及檢察官偵查中固均自白有販入毒品轉賣營利之意圖，但其於第一審及原審僅供承有販入毒品之事實，並未承認其係意圖轉賣營利而販入，甚至或辯稱其所購買之毒品係供自己施用或其所為應成立「不能犯」云云。原判決因認上訴人並未於審判中自白犯罪，而無上開減刑規定之適用，已於理由內詳加論敘說明。上訴意旨對於原判決已明確論斷說明之事項，任意指為違法，亦非合法之第三審上訴理由。又本件起訴書犯罪事實欄已記載上訴人基於販入第二級毒品甲基安非他命後再行賣出以營利之犯意，向綽號「阿昇」者販入實為第四級毒品之「麻黃鹼」二大包等犯罪事實。原判決本於此項同一基本社會事實，認檢察官所引起訴法條即毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，乃依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，改依同條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪論科，經核於法並無不合。上訴意旨漫指原判決變更起訴法條改判為不當云云，亦屬誤解。此外，警方未聲請搜索票即逕行搜索上訴人及其自用小客車，其所實施之搜索、扣押程序固非無瑕疵。然原判決已說明：對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，不宜一律予以排斥，仍應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷。本件搜索過程業據警方錄影存證，且其搜索原因係警方依據線民之查報跟監而發現上訴人攜帶大量毒品，且警員係先在上訴人之自用小客車副駕駛座腳踏處發現有一包物品，經詢問 張世明 與上訴人，並由上訴人告知係甲基安非他命後始予查扣，可見警方係在有相當理由可信應扣押之毒品存在，始對上訴人實施搜索，其主觀上並無蓄意違法之意圖，而其搜索過程亦屬平和順利，若因搜索過程稍具瑕疵即認搜索扣押物無證據能力，將漏失重要犯罪證據。原判決依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定權衡公共利益及被告基本人權保障結果，認為本件所應維護之公共利益，大於上訴人基本人權所受之危害，認不應遽將扣案之「麻黃鹼」二大包予以排除，而承認其具有證據能力，已於理由內闡述說明甚詳，經核於法亦無不合。上訴意旨仍執其在原審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍對其主觀上有無販賣毒品營利意圖之單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月二十六日
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