臺北高等行政法院93年度訴字第1556號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1556號判決

裁判日期：民國94年09月08日

裁判案由：營業稅

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01556號原告甲○○被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國93年3月12日台財訴字第0920054074號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：檢舉人向被告檢舉原告係澳商天能金屬有限公司（下稱澳商天能公司）在台辦事處之代表人，涉嫌未依規定申請營業登記，擅自營業，案經通報台北市稅捐稽徵處審理核定原告於民國（下同）91年5月28日至同年8月13日間銷售勞務，金額計新臺幣（下同）1,650,567元（不含稅），漏未開立統一發票及漏報銷售額，逃漏營業稅82,528元，除核定補徵所漏稅額（原告已於91年11月28日補繳）外，並按所漏稅額82,528元處1.5倍之罰鍰計123,700元（計至百元止），原告不服，申請復查，茲因營業稅自92年1月1日起由國稅局收回自徵，被告乃概括承受營業稅所有稽徵業務，是將本案移轉管轄。經被告重核復查決定，仍未變更。原告猶表不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈按公司法第386條之意旨：外國公司在中華民國境內設立
辦事處，其代表人可代表其本公司在台簽約、報價、議價、投標、採購等業務上之法律行為。（經濟部經商字第09202143550號函）次按，經濟部73年6月11日經（73）商21109號函釋：不具備設立分公司條件之公司分支機構不得辦理營業登記。再按財政部75年9月2日台財稅第0000000號函「外國營利事業在我國境內設立之聯絡處，為其總機構辦理採購業務，如無對外營業，得免予辦理營業登記。其國外總機構匯入之採購費用，不屬營業稅課徵範圍，並免徵營利事業所得稅…」。
⒉查原告為依法設立之外商在台辦事處代表人，而所從事之
行為皆為一般外商辦事處所允許之法律行為，竟料被告稱「原告接受國內買受人詢價及下單行為，並代表買受人向澳商總公司詢價或下單及確認價格、交貨日期及付款等行為，即屬對國內買受人及澳商總公司銷售勞務等等」。試問，有那一個外商在台辦事處不需對海外總公司提供勞務？今若我國法令規定為：經濟部同意設立辦事處，並可代表國外母公司簽約及報價於先，並規範辦事處不得有營業行為並且不需申請營利事業登記於前。而被告卻又將上項辦事處之基本法律行為視為營業行為於後，國家法令自相矛盾至此，人民該何以遵循依歸？何以適法？⒊次查，原告並無被告所言「接受下單」或「確認價格」之
情事，且絕無交付買受人貨物及接受貨款價金之情事，與客戶間亦無任何金錢往來，而外商總公司所匯入之款項為辦事處日常性之支出，如：租金、固定薪資、水電費、電話費等。試問：有那一個外商在台辦事處不是由母公司支付辦公費用？若母公司所匯入之「辦公費用」即視為銷售勞務所得之依據，則我國境內之外商在台辦事處皆應全部視為營利單位並課徵營業稅，以維護法規之公平性與尊嚴。
⒋再查，原告之國外母公司所匯入之日常辦公費用乃依據辦
事處之每月固定費用匯入，並非佣金或補助金。若國外母公司直接匯給個人，如個人薪資、房東租金…。請問原告不需代收轉付時，應如何課徵營業稅？是故，辦事處的銀行帳戶只是代收轉付性質，並無盈虧或損益之計算。
⒌被告強調「原告過去任職之金懋公司收到外匯水單部份，
皆開立二聯式發票等等」，卻忽視金懋公司乃一財務獨立之營利單位，與天能台北辦事之附屬於海外母公司的情況完全不同。
⒍綜上，原告所訴各點主張及疑惑，請依職權調查，原告強
烈訴請訴願及復查決定暨原處分均撤銷，乃為適法處分，確保依法行政之原則，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，避免行政資源無謂浪費，止爭息訟，提昇政府形象，以確保原告權益。
㈡被告主張：
⒈補徵營業稅部分：
⑴按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應
依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：...四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法第1條、第28條、第32條第1項、第35條第1項及第43條第1項第4款及第5款所規定。
次按「國外營利事業在我國境內設有固定營業場所者，不經其固定營業場所而直接對我國境內客戶銷售貨物者，其對我國境內固定營業場所匯撥之佣金或補助金，應依法課徵營業稅。」亦經財政部75年12月31日臺財稅字第7540345號函釋示在案。
⑵卷查原告上開違章事實，有案關人裕振興業股份有限公
司經理 郝惠民 、昇緯金屬股份有限公司負責人 林鴻基 之電話溝通訊息紀錄單、原告91年9月26日於市稅處製作之談話筆錄、財政部91年9月17日函轉之檢舉函、經濟部91年9月4日經商字第09102181350號函、財政部證券暨期貨管理委員會91年9月3日台財證七字第0910145012號函、案關人金懋企業股份有限公司（下稱：金懋公司）負責人 陳朝福 91年9月12日於市稅處製作之談話筆錄、金懋公司之鋅合金報價單及其客戶名單、系爭買賣合約書、原告零用金帳、原告第一商業銀行活期存款帳戶影本（帳號：000-00-000000）、匯入匯款買匯水單等資料附案可稽，違章事證明確，洵堪認定。
⑶原告代表澳商公司之談話筆錄略以：「澳商天能金屬總
公司台北辦事處所簽署（本人簽署）之買賣確認書，其作用在澳商母公司未能立刻給與國內廠商正式銷售合約前為恐客戶因市場價格變化，而不承認原成交之價，辦事處會先給予買賣確認書之後再補上由母公司簽署之銷售合約交由國內客戶廠商簽署。」。另查前揭金懋公司負責人陳朝福之談話筆錄所載：「問：貴公司從事何種業務？交易方式？甲○○在貴公司以前任何種職位及業務？答：甲○○任本公司金屬四處經理，負責鉛鋅錫業務及買賣合約簽定，本公司收到外匯水單部份，皆開立二聯式發票（佣金收入）。補送甲○○在本公司簽訂買賣合約書。」並檢附金懋公司已開立之二聯式發票，買賣合約書等資料影本供核，足證原告代表澳商天能公司台北辦事處簽名之銷售合約（即買賣確認書）為實際提供勞務之營業行為。至原告主張海外總公司匯入在台辦事處款項並非佣金，實為辦事處之日常事務支出款項，非屬營業稅之課徵範圍及依財政部函釋規定外國營利事業在我國境內之辦事處免予辦理營業登記等二節，查原告代表澳商公司臺北辦事處簽署之買賣確認書尚非屬銷售貨物之營業行為，與本案無涉。惟原告接受國內買受人詢價及下單行為，並代買受人向澳商總公司詢價或下單及確認價格、交貨日期及付款等行為，即屬對國內買受人及其澳商總公司銷售勞務，該辦事處提供系爭勞務之營業行為，依前首揭法條規定，即應依規定辦理營業登記。是原告所訴，顯係誤解法令，核無足採。是原核定補徵營業稅額計82,528元，揆諸首揭法條及財政部函釋規定，並無違誤，復查及訴願決定予以駁回，於法亦無違誤。請予維持。
⒉罰鍰部分：
⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，
按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第1款所規定。
⑵本件原告於91年5月28日至同年8月13日間銷售勞務，金
額計1,650,567元（不含稅），漏未開立統一發票及漏報銷售額之違章情事，已如前述。原處分按所漏稅額處
1.2倍罰鍰計123,700元，揆諸首揭法條規定，並無不妥；復查及訴願決定予以維持，亦無不合，請續予維持。
⒊綜上論結，原告之訴應認為無理由，請依法駁回原告之訴。
理由
一、按「違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實，．．．尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違法事實存在。」又按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年判字第16號著有判例可資參照。
二、查本件原告經人向被告檢舉原告涉嫌未依規定申請營業登記，擅自營業，案經通報台北市稅捐稽徵處審理核定原告於91年5月28日至同年8月13日間銷售勞務，金額1,650,567元（不含稅），漏未開統一發票及漏報銷售額，逃漏營業稅82,528元。原告不服，主張其依規定執行澳商天能公司在台辦事處之合約協調及執行與商品檢驗等工作，．．．海外總公司匯入在台辦事處乃依據辦事處每月之基本支出為匯款多寡之依據，顯見所匯入款項視為佣金收入並不合理，其款項並非佣金，實乃總公司提供給辦事處之日常事務支出款項等語，申經復查決定以：查原告之違章事實，有案關人裕振興業股份有限公司經理郝惠民君、昇緯金屬股份有限公司負責人林鴻基君之電話溝通訊息紀錄單、原告91年9月26日於台北市稅捐稽徵處製作之談話筆錄、本部91年9月17日函轉之檢舉函、案關人金懋公司負責人陳朝福91年9月12日於台北市稅捐稽徵處製作之談話筆錄、金懋公司之鋅合金報價單及其客戶名單、系爭買賣合約書、原告零用金帳、原告第一商業銀行活期存款帳戶影本（帳號：000-00-000000）、匯入匯款買匯水單等資料附案可稽，認違章事證明確，洵堪認定而予以補徵營業稅，固非無見。惟查：
㈠依經濟部92年7月14日經商字第09202143550號函所示：「
主旨：有關．．．函詢外國公司在中華民國境內可執行之業務為何乙案，復如說明．．．。」、「說明．．．按公司法第386條之意旨，外國公司在中華民國境內設立辦事處，其代表人可在中華民國境內為業務上之法律行為，該法律行為具體言之，代表人可代表其本公司在台簽約、報價、議價、投標、採購等。」有該經濟部函示附訴願卷足按，是知依主管外國公司辦事處職責之經濟部上開公函，外國公司在中華民國境內設立辦事處，其代表人可在中華民國境內為業務上之法律行為，包括代表其本公司：①在台簽約，②報價，③議價，④投標，⑤採購等法律行為。
㈡查原告為澳商天能公司在台辦事處之代表人，為兩造所不
爭執，並有被告91及92年度綜合所得稅各類所得資料清單及經濟部91年6月20日經授商字第09101223650號外國公司（澳商天能金屬有限公司台北辦事處）指派代表人（甲○○）報備表均影本各一份附本院卷及訴願卷足稽，是原告為澳商天能公司在台辦事處之代表人亦可確認。其依上開經濟部92年7月14日經商字第09202143550號函示，自可在中華民國境內代表其本公司：①在台簽約，②報價，③議價，④投標，⑤採購等法律行為。
㈢按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依
本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．短報、漏報銷售額者。漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法第1條、第28條、第32條第1項、第35條第1項及第43條第1項第4款及第5款所明定。另參考被告所屬91年10月22日工商稅科便箋：「有關澳商天能金屬有限公司台北辦事處被人檢舉未辦營業登記擅自營業逃漏稅捐乙案，本科意見如后，．．．本案澳商天能金屬有限公司台北辦事處若接受國內買受人訂貨，轉向國外總公司訂貨，並直接以國內買受人名義報關進口之交易型態，參照財政部90年9月20日台財稅字第0900455748號令規定，如國外總公司於交貨時所開立之商業發票與提貨單等交易資料，皆以國內買受人為抬頭，而該辦事處不負貨物瑕疵擔保責任者，則係國內買受人進口貨物之行為，尚非屬該辦事處銷售貨物之行為；（惟）該辦事處（如有）應就收取佣金或手續費收入，（應）按其取得來源，開立以國外總公司為抬頭之二聯式統一發票或以國內買受人為抬頭之三聯式統一發票，依5%稅率課徵營業稅。」有該便箋附原處分卷第124頁可查，是知本件被告應課徵營業稅之前提在：⑴原告有營業行為（提供勞務），⑵原告收取佣金或手續費報酬之行為。
㈣就原告有營業行為（提供勞務）部分，原告91年11月1日
所提有關澳商天能公司台北辦事處所負責的業務性質及內容說明書，業已載明替母公司蒐集市場情報及客戶資訊，聯繫母公司發貨事宜，傳真裝船文件給客戶，並在客戶遇到困難時協助其提領貨櫃之工作等，有該說明書附原處分卷第86頁足考，暨對照原告本人在台北市稅捐稽征處之談話筆錄內容，略以：「澳商天能金屬總公司台北辦事處所簽署（本人簽署）之買賣確認書，其作用在澳商母公司未能立刻給與國內廠商正式銷售合約前為恐客戶因市場價格變化，而不承認原成交之價，辦事處會先給予買賣確認書之後再補上由母公司簽署之銷售合約交由國內客戶廠商簽署。」及同稅捐稽征處稽核科對原告廠商之電話查詢單紀錄（均附原處分卷），可知原告確有在台為澳商天能公司利益辦理並對客戶提供相當勞務之服務。惟僅單純為母公司之利益提供勞務，尚與上開課徵營業稅之要件未符，被告尚須證明原告因此有收受佣金或手續費之行為始足當之，否則仍與上開課徵營業稅法之要件未合，而無以維持。㈤對於原告是否收受佣金或手續費部分，被告固提出第一商
業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）之水單4紙及原告在第一商銀之活期儲蓄存款帳戶（00000000000）存摺（均影本）為據（附原處分卷第94頁以下），證明原告確有收受來自母公司之佣金合計1,733,095元等語；原告則承認確有收受來自母公司1,733,095元之匯款，惟主張該等款項係用以支付澳商天能公司台北辦事處成立所需之員工薪資及租金、設備費開銷，並非檢舉人稱之佣金給付等語。經查：澳商天能公司台北辦事處於91年6月20日向經濟部完成設立在台辦事處之登記，有如前述，是原告所稱係於91年5月間籌備成立該辦事處之說詞，應屬可採。本諸經驗法則新成立辦事處自需要「租用辦公處所」而需要租金，需要「諸多設備」而需要購買設備，另外辦事處之辦公人員亦須支付薪資，自有薪資支付問題等基本需求，而此等需求業據原告提出91年5月7日至91年8月15日之「零用金帳」載明籌備成立上開辦事處之各項開銷，有該等零用金帳明細表附本院卷足查，審諸該零用金帳主要可區分為：⑴薪資⑵辦事處所之租金⑶設備費用⑷其他雜支等項，合計支出1,446,341元，匯款金額1,733,095元，剩餘款項286,754元，與原告所提之零用金帳相符（1,733,095－1,446,341＝286,754），而該等項目核與一般籌備辦事處之支出尚屬正常，自有採信之基礎，惟相關細項憑證資料則有待被告進一步予以查核。原處分就本稅部分，未就原告提出之零用金帳予以究明，逕以查獲上開匯入匯款買匯水單之資料，即遽認原告前開母公司之匯款非屬佣金，屬籌備成立在台辦事處之費用等之主張，為不可採而認檢舉人之檢舉事實真正可採，容有違失，無法維持。罰鍰部分因本稅部分無法維持，自亦失所附麗，而未能維持，附此敘明。
四、綜上，原告所訴為有理由，從而被告引據首揭規定予以課徵營業稅及科處罰鍰，容有違失，復查及訴願決定未予糾正，續予維持，亦有未合，自應由本院就此違失之處分及決定予以撤銷，另由原處分機關為適法之處分，以符法制。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月8日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年9月8日
書記官蔡逸萱