裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2920號判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02920號原告泛亞電信股份有限公司代表人甲○○董事長）住訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師複代理人 蘇燕貞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國93年7月2日經訴字第09306221360號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）92年2月25日以「全民半價及圖（彩）」商標（下稱系爭商標，如附圖所示），指定使用於修正前商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第
38類之藉網路提供行動電話傳輸服務、行動電話傳輸業務、簡訊傳輸、電話、電報、電信傳輸、商業用電話秘書、代客留言傳話，代撥叫無線電呼叫器、電信加值網路傳輸、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務、通訊器材之租賃、代辦電信門號之申請服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認系爭商標圖樣為業者促銷方案之廣告用語，以之作為商標指定使用於前開服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，以93年3月22日商標核駁第0000000號審定書（下稱原處分）為「應予核駁」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉請求判命被告就原告92年2月25日註冊申請案作成核准之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標之圖樣，是否足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別？如為否定，是否經原告使用且在交易上已成為原告服務之識別標識者？㈠原告主張之理由：
⒈商標法第23條第1項第1款規定：「商標有不符合第5條規
定者，不得註冊」，同法第5條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」、「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」。意即，如係以直接而明顯之文字、圖形等方法描述商品之成份、特性、原材料、使用方法等，其既得由業界標示於商品上，用以說明商品特質，自不應准其做為商標註冊專用，以免有失公平競爭秩序。
⒉系爭商標圖樣具有識別性，並且不具說明性，屬於可註冊之商標，並不構成商標法第23條第1項第1款之違法：
⑴系爭商標具有識別性，符合商標法第5條之要求：
系爭商標之構圖係由描邊中央鏤空之4中文字「全民半價」施以筆劃連結與彩色之構圖設計所組成，圖樣上4中文字「全」、「民」、「半」、「價」藉著橫向之筆劃兩兩相連，刻意將「全」字提高，配合逐漸下降之文字排列，而其中之「半」字更以向下之「箭頭」圖案表現，復以淡藍色長方形背景襯托出鏤刻之「全民半價」4字，整體構圖意匠突出，並隱喻原告所提供之服務價格極為優惠，期全民共襄盛舉，此暗喻之意涵與指定服務「行動電話傳輸」根本無直接相關，「全民半價」係獨創之商標名稱。觀諸系爭商標整體圖樣係一體化不可分割之構圖，並非單純中文字之商標型態，其外觀所給予消費者之感知即為一商標之寓目印象，足以消費者認識其為表彰服務之商標，具有商標識別性，況且其圖樣上之文字「全民半價」亦非不具識別性之文字，是系爭商標實係具有識別性之商標，消費者視之即有商標型態之認識，因此符合商標法第5條規定，至為明顯。
⑵系爭商標屬於暗示性商標，並非商標法所禁止註冊之說明性商標，自無違商標法第23條第1項第1款之規定：
①系爭商標之創用由來：
原告創用系爭商標圖樣係欲以較優惠之價格吸引消費者，並期全民共襄盛舉，而此暗喻之意涵與所指定之服務並無直接相關，消費者無法從系爭商標圖樣本身得知其所指定服務之性質、內容、功能、通用名稱或其他說明，從而系爭「全民半價及圖（彩）」商標並不違反商標法第23條第1項第1款之規定，已甚為明顯。
②系爭商標圖樣之文字與整體均具有可註冊性：
A.「全民」2字用作商標係具有識別性之文字：查系爭商標圖樣上之中文「全民」2字作為商標圖樣而言，屬於具有識別性之文字，在全類商品與服務即查有數十件獲准註冊之「全民」商標，即便在系爭商標所指定使用之第38類服務中，亦有3筆取得註冊之資料，足徵「全民」2字用作商標具有識別性，並且不具備說明性，足使消費者認識其為商品或服務之標識，並得藉以與他人商品或服務相區別。
B.「半價」2字在商標圖樣上亦非說明性文字，商標註冊實務上有其餘類似案例未聲明不專用亦獲准註冊，由此可知，「半價」2字在商標圖樣上亦屬具有識別性之文字：徵諸商標註冊實務，以「減價」、「比價」、「殺價」等標榜價格優惠等意義之文字作為商標圖樣之一部，取得註冊者實不在少數，其中部分商標雖未辦理延展而喪失專用權，仍無損其商標圖樣具有識別性與可註冊性之事實，該等「減價」、「比價」、「殺價」商標圖樣上之「～價」均未聲明不專用，亦獲准註冊，足徵中文「～價」在商標圖樣上實屬具有識別性與可註冊性之部分，可資確認，由此亦可推知，由「全民」、「～價」等具有識別性文字組成之系爭商標圖樣中文部分「全民半價」亦具有識別性，應得以申請註冊，更何況，系爭商標圖樣上除中文部分外，尚結合文字筆劃之連貫設計與淡藍色背景構成整體圖樣，其外觀設計已大大提昇系爭商標之識別性，與前開單純之中文字商標相較，其顯著性更高，斷無不准註冊之理。
C.再舉類似之案例加以說明：
a.註冊第163032號「全民開煮」商標（原服務標章），指定使用於電視節目製作服務。
b.註冊第169306「全民想印（隨Call隨印）」商標（原服務標章），指定使用於噴墨彩色輸出、影像數位化處理、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、攝影等服務。
c.註冊第0000000號「全民食堂」商標，指定使用於食品及飲料零售、農產品零售、水產品零售、提供有關連鎖經營之企業管理諮詢分析及其顧問等服務，其圖樣上之「食堂」2字不在專用之內。
d.註冊第106303號「全民開講」商標（原服務標章），指定使用於電視節目製作等服務。
e.註冊第149185號「全民英檢」商標（原服務標章），指定使用於語言訓練、語言測驗及檢定服務。
f.註冊第162842號「全民理財」商標（原服務標章），指定使用於財務、金融、投資之評估、分析、諮詢顧問服務。
上述註冊商標目前皆享有商標權，比對其圖樣上文字與所指定使用之服務，均為更加白話、說明性程度更高之態樣，亦獲准註冊，足證系爭商標更無由不准註冊，至為明顯。
D.觀諸實務上其餘註冊案例如「～平價」、「～特價」商標圖樣皆因聲明該「～價」等文字不在專用之列而獲准註冊即可印證，特別是其中之註冊第179855號「一級棒眼鏡國民平價及圖」商標（原服務標章），其圖樣上文字包含了與系爭商標圖樣上文字「全民半價」非常接近之「國民平價」4中文字，亦因聲明該部分不專用而獲准註冊，系爭商標之圖樣已經過字體與構圖設計增強其識別性，絕非一般純文字商標所能比擬，尤其圖樣上之「半」字係以箭頭圖案呈現，況且，依商標法第19條「商標包含說明性或不具識別性之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊」之規定，原告既已聲明未經設計之「全民半價」不單獨主張專用權，被告仍不准其註冊，無疑有悖於商標審查之一致性與行政法上之平等原則。
⒊針對被告與訴願機關所謂「有『提供所有消費者更優惠的
價格』之意，為業者促銷方案之廣告用語」，再加以說明：
促銷方案之廣告用語用作商標仍可獲准註冊，如「YOUR
NETWORKTOTHEWORLD'SICSANDCOMPUTERPRODUCTS」商標獲准註冊於代理積體電路、電子系統及組件之經銷服務、「I'MLOVINGIT」商標獲准註冊於餐廳服務、「就是要你好看」獲准註冊於眼鏡零售服務、「TRUSTME,
YOUCANMAKEIT」獲准註冊於美容服務、「大家說英語」商標獲准註冊於報業新聞傳播服務、「大家好」商標獲准註冊於人力仲介、職業介紹服務等。諸如此類之廣告用語，經過大量在市面上反覆使用，已漸漸普及成為商標之形態，系爭商標係原告所獨創，被告本應立於保護創作之角度應核准其註冊，不料卻墨守成規，不探究系爭商標申請之時空背景及含義，單憑「全民半價」4字有提供消費者更優惠之價格含意即斷定系爭商標性質上屬於不具識別性之廣告用語，逕予核駁系爭商標之申請，原處分與訴願決定之論理空泛甚矣，實應予撤銷。
⒋即便被告認系爭商標圖樣欠缺識別性，無法作為表彰原告
營業上服務之識別標識，並使消費者藉以與他人服務相區別，然原告已將之廣泛使用於市面，相關大眾已甚為熟知，無論該標誌本身原本具識別性與否，其已經透過廣泛使用對一般服務接受者創造出獨立之商業印象，消費者均已對之產生單一來源之聯想，系爭商標已取得其圖樣之第二層意義，相關大眾已熟知「全民半價」係原告所創用，況原告在文字上所施之圖案設計已增強整體圖樣之識別性，加以原告已聲明放棄未經設計之「全民半價」之專用，基於個案衡平原則，本件應予核准，茲舉使用資料如次：
⑴新聞部分。（請參申覆意見書附件6：自由時報、中國時報等知名大報半版廣告影本及其他媒體新聞整理）。
⑵廣告部分。（原證3號：近來廣告DM3份；請併參訴願理
由書附件4：DM、海報、雜誌稿、專賣店掛旗、橫布條圖樣、報紙廣告與申覆意見書附件7）⑶廣告額部分：自92年2月份起至93年2月份，相關廣告費
用已高達新台幣七千餘萬元。（請參訴願理由書附件5：廣告費列表、廣告費用發票/收據五十餘份）⑷網頁使用資料。（請參訴願理由書附件6）⑸電視廣告。（請參訴願理由書附件7：「公車篇」、「
棒球篇」、「便利商店篇」光碟片）⑹2003年入圍4A自由創意獎入圍作品。（原證4號：入圍
作品網頁資料）原告係國內知名電信業者，每年挹注大量資金在廣告行銷上，此由前開各項證據（如廣告資金量表及各報章雜誌到請知名藝人廣告代言）可知，相關消費者已可辨識「全民半價」係原告「泛亞電信」近期之主打品牌。此外，徵諸其廣告獲得多項廣告獎之入圍之事實，其電視廣告不僅大量放送，也因其創意使廣告獲評審青睞。原告是一個範圍涵蓋半區之電信服務業者，卻已申請多達237件商標，足徵其對智慧財產權之重視。在知名入口網站YAHOO奇摩與GOOGLE搜尋「全民半價」所得網頁資料多達上千筆，內容均為原告「全民半價」之相關資訊，由此可知，「全民半價」已成為消費者茶餘飯後討論之話題，亦堪為原告之力作，原告大量使用系爭商標已創造出該標誌之第二層意義，理應得以獲准註冊，基於對商標申請人之信賴保護原則，被告實應賦予原告此項權利，而非逕予核駁漠視市場現況及業者之用心。
㈡被告主張之理由：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰
商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定。次按商標「不符合第5條規定者，不得註冊」，復為同法第23條第1項第1款所明定。又本條款相當於修正前商標法第77條準用同法第5條第1項之規定，合先敘明。
⒉系爭商標圖樣上之中文「全民半價」，有「提供所有消費
者更優惠的價格」之意涵，係業者促銷之一種廣告性質用語，以之作為商標指定使用於「藉網路提供行動電話傳輸服務、行動電話傳輸業務、簡訊傳輸、電話、電報、電信傳輸、商業用電話秘書、代客留言傳話，代撥叫無線電呼叫器、電信加值網路傳輸、提供資料庫連線服務、提供國際網際網路傳輸服務、通訊器材之租賃、代辦電信門號之申請」服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，自有前揭法條規定之適用。另本件雖經聲明「未經設計之『全民半價』」不單獨主張專用權，惟商標係整體不具識別性，其所為之聲明仍不符商標法第19條聲明不專用之規定，併予指駁。
⒊原告主張已透過廣泛使用，對一般服務接受者創造出獨立
之商業印象，已取得第二層意義云云，惟觀諸所檢送之相關電視、網路、報章雜誌等廣告，充其量僅顯示「全民半價」為原告提供予相關消費者選擇之促銷方案，且「○○半價」幾已廣泛使用在各行各業之促銷行為中，則不論廣告量、發行量有多大，本件即已不具識別自他服務來源之功能。再者所舉其他核准之案例，核其文字組合之態樣及概念與本案案情有別，自不得比附援引執為本案應准註冊之依據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、原告起訴主張：原告創用系爭商標圖樣，係欲以較優惠之價格吸引消費者，並期全民共襄盛舉，而此暗喻之意涵與所指定之服務並無直接相關，消費者無法從系爭商標圖樣本身得知其所指定服務之性質、內容、功能、通用名稱或其他說明，從而系爭商標並不違反商標法第23條第1項第1款之規定，，且縱認系爭商標圖樣欠缺識別性，原告亦已將之廣泛使用於市面，相關大眾已甚為熟知，系爭商標已取得其圖樣之第二層意義，相關大眾已熟知「全民半價」係原告所創用，況原告復聲明未經設計之「全民半價」不單獨主張專用權，被告應核准系爭商標之申請，為此訴請如聲明所示云云。
二、系爭商標圖樣上之中文「全民半價」，有「提供所有消費者更優惠的價格」之意涵，係業者促銷之一種廣告性質用語，以之作為商標，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，至原告所檢送之相關電視、網路、報章雜誌等廣告，充其量僅顯示「全民半價」為原告提供予相關消費者選擇之促銷方案，仍不具識別服務來源之功能，又系爭商標係整體不具識別性，其原告所為不專用之聲明不符商標法第19條之規定，原處分並無違誤等語置辯。
三、本件兩造對於事實概要欄記載之事實均不爭，並有原處分附於本院卷暨商標註冊申請書附於原處分卷可稽，堪認為真實。
四、按商標法第5條規定：「（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。（第2項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
」第23條第1項第2款及第4項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。」「....有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」其立法意旨乃基於商標之功能即在使消費者認識其商品或服務之來源，若無法使消費者識別其商品或服務來源，即失商標之功能，自不得核准其註冊。至於識別性有無之判斷，係指商標應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，且若不具識別性之商標，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，則可檢送使用證據，依商標法第23條第4項之規定，准其商標註冊。是本件之爭執，首在於系爭商標之圖樣，是否足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別？如為否定，是否經原告使用且在交易上已成為原告服務之識別標識者？
五、經查：㈠按被告於90年12月25日修正發布之商標識別性審查要點第1
點規定：「為適用商標法第5條規定，特訂定本要點。」第2點規定：「審查商標有無識別性，應就指定使用之商品、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」第3點規定：「商標具識別性之例示：(一)獨創性商標：商標圖樣係運用智慧獨創所得，而非沿用既有之辭彙或事物者。……(二)隨意性商標：商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，惟與指定商品全然無關者。……(三)暗示性商標：商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品之形狀、品質、功用或其他有關成份、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品者。……」第4點規定：「商標不具識別性之例示下列文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式使用於指定商品，而無法藉以與他人商品相區別者，不具識別性：(一)商品習慣上通用標章或通用名稱……(二)文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示指定商品之形狀、品質、功用或其他說明者……(三)簡單線條、單一顏色或基本幾何圖形……(四)未經設計且無意義之阿拉伯數字……(五)易使人認係商品裝飾之圖樣……(六)流行之標語、口號、廣告用語或廣告性質之圖形……(七)常用之成語或用語……(八)包裝盒或其展開圖、容器形狀(九)國名、習知之地理名稱……(一○)工商企業、機構、組織等名稱之全銜……(一一)未經設計之習見姓氏(一二)習見之宗教標誌(一三)依一般交易習慣，係所指定商品之規格型號或年份者……」第5點規定：「本要點3(三)暗示性商標與本要點4(二)說明性商標不同，得就下列事項判斷是否為說明性商標：(一)是否已為同業競爭者實際交易上所使用。(二)是否為同業競爭者所必須使用，若由特定業者所專用將有礙公平競爭之虞者。」查上開審查要點，於商標法92年11月28日施行後，並未隨修正前之商標法停止適用，直至93年4月28日始經修正發布（於同年5月1日起施行），是其於系爭商標之審定時（93年3月22日）仍屬有效之行政規則，合先敘明。
㈡又按修正前商標法第37條第10款規定：「商標圖樣有左列情
形之一者，不得申請註冊：十、凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。」第5條第1項規定：「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」比較修正前後商標法關於商標識別性之規定，就本件之爭點，並無重大之變異，且本院核以上規定，與審定時即現行商標法之規定並無牴觸，並與其立法目的「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展（商標法第1條參照）相符，被告於審查系爭商標有無識別性時資為依據與基準，依法自值尊重，合先敘明。
㈢查原處分以系爭商標圖樣上之中文「全民半價」有「提供所
有消費者更優惠的價格」之意，為業者促銷方案之廣告用語，以之作為商標指定使用於藉網路提供行動電話傳輸等服務，尚不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，核係依前揭之說明，就系爭商標圖樣之識別性而為審查，於法並無不合。
㈣至原告之主張，並無可採，茲說明如下：
⒈關於系爭商標是否具識別性之爭執，查依註冊商標申請書
所附之系爭商標圖樣觀察，係經設計之「全民半價」中文字，此為兩造所不爭。惟查，依原告於申請時所提出之附件6媒體新聞及附件7廣告所示，其所稱之「全民半價」均與「全民半價588（每月免費通話110分鐘），不管打哪家，通通享（或降）半價」「全民半價指定網100打和信（或遠傳）半價」「泛亞全民半價588，網內網外一律算半價」「全民半價588/988」連用，是可知「全民半價588」或「全民半價988」均係原告所促銷之資費方案，而「全民」與「半價」則在說明其資費方案之對象與主要內容；再查「全民」與「半價」均係商業上常見之語詞，兩者合起來有提供所有國民一半價格的優惠，此類似的用語，為各業者為促銷廣告時所常使用，則被告認其無法使一般消費者認識其為表彰服務來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人服務相區別，應不具識別性，即屬有據。
⒉至原告主張其自申請系爭商標以來使用於其所表彰服務，
並在各大媒體密集促銷及廣告，在客觀上確足使一般消費者認識為原告用來表彰其商品之識別標識，並得藉以與他人之服務相區隔云云，惟查依原告提出之證據均不足為證，以下分述之：
⑴依原告提出之92年3月12日至92年4月11日之報紙廣告影
本（即原告於申請時提出之附件6前半部）及活動照片及廣告等（即原告於申請時提出之附件7）所示，其上固均有「全民半價」之圖樣，惟查，如前所述，其均伴以「588」「每月免費通話110分鐘，不管打哪家，通通降半價」，並均另有「泛亞電信及圖」作為區別服務來源之標識。
⑵又依原告提出之網路新聞報導（即原告於申請時提出之
附件6後半部）所示，其報導所著重者亦均在於費率之減價與半價，且亦均另有「泛亞」或「泛亞電信」作為區別服務來源之標識，是原告所舉之證據均無足採信。
⑶原告雖於訴願程序提充提出廣告費列表及廣告費發票
（或收據）及網頁使用資料等（附於原處分卷及訴願卷），惟查，其呈現之方式仍與前揭之廣告相同，尚不生原告所主張之第2層意義。
⒊末按商標法第19條規定：「商標包含說明性或不具識別性
之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，若刪除該部分則失其商標之完整性，而經申請人聲明該部分不在專用之列者，得以該商標申請註冊。」其立法意旨乃基於因商標法要求商標圖樣整體具識別性，而其圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形者，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用。查系爭商標圖樣內之整體文字「全民半價」不具識別性，已如前述，是縱系爭商標有就該4字加以設計，其亦無上開規定所所謂之單獨使用或整體使用之可言，是原告主張經其依為不專用之聲明後，被告應予核准系爭案之註冊，於法無據。
六、綜上所述，原處分認系爭商標有不符合商標法第5條之情事，而有商標法第23條第1項第1款不得註冊之事由，駁回原告之註冊申請，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，於法無據，應予駁回。
七、兩造其餘之陳述，核均係關於其他商標之識別性與否，與原處分之合法性無涉，非本院所能審究，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月8日
第三庭審判長法官王立杰
法官黃本仁法官王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年9月8日
書記官葉瑩庭