裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第749號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第七四九號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人郭國益右上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四八五０號中華民國九十年二月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二００號；併辦案號：九十年度偵字第一三四五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○有違反著作權法前科（不構成累犯），猶不知警惕，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知自己已無支付能力，藉口急需用錢，先後於民國（下同）八十五年十二月十六日、八十七年三月間、八十七年十二月間，以電話向丙○○借款，丙○○不知有詐，乃持現款至乙○○在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處交付，依序為新臺幣（下同）十五萬元、二十一萬元、二十一萬元；又於八十六年十二月底，至高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號丙○○住處，佯稱其受 柯圭 委託出面欲借五十萬元，願付月息二分利息，二個月即可償還云云，致丙○○信以為真，而應允如數借與四十八萬元（五十萬元預扣二萬元利息），復於八十七年三月間持後述向 黃麗卿 騙得之高雄區中小企業銀行林園分行、發票日八十七年三月十一日、票面金額五十萬元、票號ＨＥＣ0000000號之支票一紙交予丙○○，以供擔保。又乙○○與柯圭（所涉詐欺犯行業經檢察官另為不起訴處分）雙方言明乙○○借用二十萬元，柯圭借用三十萬元，於八十七年三月間，由乙○○出面向其等之友人黃麗卿借貸，黃麗卿惟恐日後礙於情面不易追討，遂同意乙○○以其妹 陳美鳳 名義佯裝借貸五十萬元，由柯圭簽發付款人為高雄區中小企業銀行林園分行、發票日八十七年六月十一日、票面金額五十萬元、票號ＨＥＣ0000000號之支票一紙予乙○○，囑其轉交予陳美鳳收執（柯圭誤為貸與人係陳美鳳，實為黃麗卿所出借），乙○○再開立一張面額二十萬元本票予柯圭收受質押。嗣支票屆期柯圭欲續借款項，乃於上開支票上更改發票日期為八十七年十二月十一日，而此時乙○○因缺錢急用，竟基於同前意圖為自己不法之所有之概括犯意，向柯圭謊稱該支票已遺失，其妹陳美鳳要求重新簽發支票以供擔保，並委託不知情之陳美鳳打電話予柯圭，以證實確有此事，致柯圭陷於錯誤而另行開立同一付款人、同面額、發票日八十七年三月十一日、票號ＨＥＣ0000000號支票一紙予乙○○收受。
二、八十八年二月間，丙○○向乙○○催討借款，乙○○為能應付丙○○之催促，乃另行意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先向柯圭表示其妹陳美鳳在催討借款，柯圭聞言即於八十八年二月十三日支付五萬元予乙○○，請其轉交清償，乙○○明知該款項乃係柯圭交付用以清償對黃麗卿之欠款，竟易持有為所有之意思遂將該五萬元款項侵占入己，並交付予丙○○，用以償還其所借之債務，且騙稱柯圭聲稱先清償五萬元，其後每月分期償還五萬元，直至清償完畢云云，丙○○不疑有他，又應允之；又自八十八年二月間起至同年四月間止，乙○○未將柯圭囑其轉交之每月利息五千元（本為每月利息六千元，柯圭認已償還五萬元，遂將利息減為五千元）交予黃麗卿，而謊稱：柯圭不好找人，利息未付云云，將三個月利息共計一萬五千元侵占據為己有，致使黃麗卿誤以為柯圭借款有意不清償，乃打電話予柯圭，稱其持有柯圭所簽發之票號ＨＥＣ0000000號支票一張，柯圭遂邀黃麗卿、乙○○會面，問明原委，而改由柯圭直接將利息付予黃麗卿。又乙○○未依約分期償還借款予丙○○，丙○○於再三催討無著之下，乃打電話予柯圭，告知其持有票號ＨＥＣ0000000號支票一紙，柯圭聞言，心覺事有蹊蹺，遂夥同黃麗卿及丙○○至乙○○住處詢問，始知悉上情。
三、案經丙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案辦理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承有向告訴人借得右揭款項，惟矢口否認有詐欺及侵占之犯行，辯稱：伊係無力償還，並無詐欺之犯意；亦未收取柯圭償還黃麗卿之五萬元及利息一萬五千元云云。經查：
㈠被告右揭向告訴人丙○○詐借款項之事實，已據丙○○於偵審中指訴不移，被告
亦供承有借取此等金額無誤，並有被告所簽發八十五年十二月十六日期、票面金額十五萬元之本票影本，被告之夫 黃富庭 所簽發第一商業銀行八十七年八月三日期、票面金額二十一萬元、票號0000000號，八十八年三月十八日期、票面金額二十一萬元、票號ＨＥＢ0000000號，柯圭所簽發高雄區中小企業銀行林園分行八十七年三月十一日期、票面金額五十萬元、票號ＨＥＣ0000000號各支票影本在卷可資佐證。而被告於本院審理時供稱所借的錢係用以還債等語在卷（見本院九十年八月二十日訊問筆錄），且被告係未償還告訴人舊債又借新債，足見被告向告訴人借款時，已陷於無力償還借款之情形，卻仍隱瞞此項事實，使告訴陷於錯誤，允予借款，其有詐欺之犯意甚明。又由被告上開向告訴人其中借款五十萬元部分，被告於偵查中已多次自承其向告訴人丙○○借款時係表明柯圭要借款等語，此與告訴人所為指述相符，嗣改稱當時向告訴人借款時係稱自己要用云云，顯為事後圖卸之詞，不足採信；而金錢借貸之借用人為何人，涉及將來償債之可能性，對貸與人而言係斟酌借貸與否之關鍵，今被告向告訴人佯稱柯圭欲借款，並於嗣後持柯圭名義所簽發之支票交告訴人收執以作借款擔保，顯然即以詐術使告訴人誤為借款人為柯圭而非被告，如數貸與款項，並於支票屆期未獲付款時，又向告訴人謊稱柯圭即將標取互助會以清償借款，益見被告係蓄意隱瞞無力償還借款之事實而有詐欺之犯意。至被告係先向告訴人借取上開五十萬元或先向黃麗卿借得上開二十萬元（即另柯圭借三十萬元，合借五十萬元，而以被告之妹陳美鳳名義向黃麗卿借款，由柯圭簽發上開五十四萬元以借擔保部分），據告訴人陳稱其上開五十萬元係八十六年十二月底借款給被告，而據證人黃麗卿證稱其上開五十萬元係八十七年三月間出借的，且供擔保之支票，僅更改發票日，即由原發日八十七年六月十一日，更改為八十七年十二月十一日等情在卷（見他卷第二十九頁背面、本院卷所附證人黃麗卿陳述狀）。足見被告上開二筆借款，係向告訴人借款在先，併此敍明。甲訴人認此部分被告向告訴人之借款在後，容有誤會。
㈡證人柯圭所以簽發第二支票之原因乃係被告告知柯圭第一支票遺失，且柯圭亦向
陳美鳳求證一節，迭據柯圭於偵查及原審審理時陳述甚詳，並經證人即被告之妹陳美鳳於偵查及原審到庭證稱：「我受乙○○所託，打電話予柯圭，告知其支票遺失，要其重新簽發支票」等語明確，足認被告確曾向柯圭謊稱支票遺失，致使柯圭陷於錯誤，而重新開立另張支票予被告。被告有向柯圭騙取重新簽發之第二張之支票即高雄區中小企業銀行林園分行、發票日八十七年三月十一日、票面金額五十萬元、票號ＨＥＣ0000000號之支票一紙無疑。至被告騙取此張支票後係直接用於向告訴人借取上開五十萬元部分之擔保，此由證人黃麗卿證述其上開持有供擔保之支票僅更改日期，並未換票等情即明。甲訴人認前述黃麗卿之五十萬元借款，係柯圭簽發ＨＥＣ0000000號支票予乙○○，囑其轉交陳美鳳收執（柯圭誤為貸與人係陳美鳳，實為黃麗卿所出借），被告再以上開支票陳美鳳遺失為由，詐騙柯圭重新簽發票號ＨＥＣ0000000號之支票，被告再持此張ＨＥＣ0000000號支票換回ＨＥＣ0000000號支票，嗣因被告向告訴人借得上開五十萬元，告訴人催討甚急，被告再持ＨＥＣ0000000號支票，以之供擔保云云，尚未盡洽。
㈢被告於偵查中亦供承柯圭有交付五萬元要償還黃麗卿，但卻未交付等情，核與告
訴人指訴情節相符（見他卷第三０頁背面、第二二頁正面）；又柯圭於偵查中曾供陳：「每月應給付予黃麗卿之利息均有交付予乙○○，僅偶而會遲延二、三天，但絕不會拖至翌月，直至黃麗卿打電話予我，聲稱我不好找人且利息未付，我覺奇怪，始將事情原委告知黃麗卿」等語，而證人黃麗卿於偵查中亦到庭證述：「事發之前，乙○○已三個月未交付利息，我向其催討時，乙○○聲稱柯圭不好找人，利息未交付予其轉交，我乃直接找柯圭索討，始發現五十萬元非全部由柯圭借貸，而是柯圭三十萬元，乙○○二十萬元，後來我即直接向柯圭收取利息」等語，足證柯圭確實按月交付利息予被告託其轉交，被告從中侵吞中飽私囊無訛。至於證人黃麗卿雖於八十九年六月十二日偵訊時證稱：利息付到四月份就未付等語，然其嗣後在八十九年九月二十一日偵訊筆錄時改稱：自八十八年二月份開始未收到利息直至四月份去找柯圭要利息等語，經核 黃女 在後之證詞與柯圭所述相符，應認黃女先前證詞因時間久遠而一時記憶有誤，自難僅憑該次證詞而為被告有利之認定。足見被告確有挪用上開五萬元及利息一萬五千元無疑。
㈣綜上所述，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係分別犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。查被告向丙○○佯稱柯圭欲借款而行騙之時間，係在八十六年十二月底，而被告先向柯圭騙稱支票遺失，需重新簽發另張支票，再持該支票交告訴人丙○○收執之時間係在八十七年二、三月間某日，被告會向柯圭騙取第二支票，係因告訴人丙○○催款孔急，被告為緩和告訴人之情緒而為，顯非基於向告訴人借款時之詐欺犯意接續行之，是甲訴人認被告上開二詐欺行為係接續犯，容有誤會。按被告先後數次詐欺、侵占之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應以一罪論。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又，按刑法三百三十五條之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意思為不法所有之意，為其構成要件（最高法院四十一年台非字第五七號判例參照）。本件被告將柯圭所交付欲清償黃麗卿之款項五萬元，竟交付告訴人以清償實際上係其本身對告訴人之欠款一情，已如前述，是被告明知其所持有之五萬元非自己之物，竟將該五萬元挪為己用而擅自處分，其有變更持有為不法所有之意思甚明，雖柯圭當時係將該五萬元交付給陳美鳳（因柯圭誤以為係向陳美鳳借款），再由陳美鳳轉交給被告，柯圭並不知實際金主係黃麗卿，然柯圭本身之認知並不影響被告主觀之犯意，今被告明知該五萬元係柯圭交付以清償對黃麗卿之借款，仍挪作他用，實已該當刑法上侵占罪之構成要件，要不能以柯圭主觀上對實際金主認知錯誤而影響被告侵占罪責。又併辦部分與起訴事實，有連續犯關係，為裁判上一罪，本院自得一併審理。均併此敘明。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告係於八十六年十二月底，先向告訴人借得上開五十萬元，再於八十七年三間，與柯圭以陳美鳳之名義向黃麗卿合借五十萬元（被告二十萬元、柯圭三十萬元），乃原判決認為此部分被告向告訴人之借款在後，與事實不合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由；且原審未及就併辦部分予以審理，亦未比較新舊法說明被告所處之有期徒刑得以易科罰金之理由，亦有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行，其犯罪之動機、手法，所詐取之金額，已償還十六萬元，其中十五萬元係在原審判決之後所償還，有匯票影本可參，及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準。又，被告於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正甲布，並於同年月十二日生效施行，依修正前之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算罰金」，惟修正後之刑法第四十一條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，比較上開新舊法，修正後之刑法第四十一條第一項就得宣告易科罰金之範圍較修正前之舊法之廣，有利於被告，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法即修正後之刑法第四十一條第一項規定宣告易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項、第四十一條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官謝肅珍法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周能智中華民國九十年九月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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