裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1053號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：違反選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一О五三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告丁○○被告乙○○被告戊○○共同選任辯護人 吳世敏
陳慧錚 右上訴人因被告等違反選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一五二二號中華民國九十年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度選偵字第九八號、八十八年選偵字第一一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、公訴意旨略以：被告丙○○為第四屆（起訴書誤載為第三屆）立法委員候選人，明知甲○○已於民國八十七年十月十六日登記參選第四屆立法委員，竟為求順利當選及使甲○○不當選，於八十七年十一月九日向不知情之自立早報記者 鄭智隆 稱：「立委（候選人）甲○○受選民所託，代洽購岡山火車站前某省有土地，但她認為有利可圖之下，卻自行收購該土地成為自己名下之產業，行事不忠」、「多位余家死忠支持者，曾以五十萬或百萬元不等之金額，集資成立高苑有線電視台，但幾年後經營正常且有盈餘下，電視台卻為甲○○所掌控，投資者未能回收股利，也難退股，行事不仁」、「甲○○身為高苑技術學院董事長，兼任民意代表．．無視 路竹 科學園區完整性需要，強行對政府與 台糖 施壓，取得部分精華區作為工專升格學院之用，行事不義」、「高苑技術學院向學生超收健保費」等語，使自立早報將前揭不實之事項，登載於翌日報紙上，散布於眾。復於同年十二月五日投票日前夕，與其競選總部文宣部主任丁○○（為世代建設公司總理理，於八十七年十一月二十日起至同年十二月四日止，擔任被告丙○○競選總部文宣部主任），基於共同犯罪之意思聯絡，意圖使其當選及使甲○○不當選，乃由丁○○製作內有「請以選票抵制辦教育拿回扣的候選人」、「錢我賺、名我得、可憐小股東。第四台利委，良心何在？」等暗示甲○○背信、見利忘義文字之宣傳單乙份，委由不知名之印刷廠印製四萬張，於同年十二月四日十四時許，以每份新台幣（下同）六角之代價，委託被告乙○○即大豐派報公司負責人夾報散發予不特定人，乙○○受託後，乃於同日十五時三十分許，復以每份四角之代價，分別交付八千張、一萬四千張及一萬八千張予中國時報高雄分社主任 李嘉麟 （由檢察官另為不起訴處分）、被告戊○○即台灣時報社鳳山分社業務員及岡山地區不詳姓名之派報公司夾於報紙內分送予不特定訂戶，李嘉麟及戊○○受託後，即將上開黑函夾入翌日欲送出之報紙內。嗣於同年日十九時二十分許，經候選人甲○○之支持者發覺後通知甲○○競選總部人員，甲○○乃報警循線於翌日凌晨二時五十分許，分別在高雄縣鳳山市○○○路○巷○號李嘉麟住處查獲已夾入報紙但尚未散發之黑函八千張，及於同日凌晨二時五十五分許，在同市○○路○○○號戊○○辦公室查獲黑函一萬二千張，仍有二千張以上散發在外，足以生損害於甲○○及影響選民對於選舉候舉人之正確判斷，因認被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○共同涉有違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。本件公訴人認被告丙○○等四人涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌，無非係以被告丙○○向記者所稱告訴人甲○○上開不忠、不仁、不義及超收學生健康檢查費等事，並未能舉證以實其說，顯見此等情事係不實之事項及謠言，又上開宣傳文宣被告戊○○自乙○○處取得一萬四千份，而警方自其辦公室僅查獲一萬二千份，其顯已散發二千份在外云云為其論據。訊據被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○均堅決否認有公訴意旨所指犯行，被告丙○○辯稱：伊向自立早報記者鄭智隆告知之事項及扣案傳單上所指稱之事項並非謠言或不實之事，且有合理之消息來源，且經過查証後伊當時確信該等事項均為真實，為讓選民認清候選人原貌，才予披露，伊認參與政治活動之公眾人物本應接受人民之檢視，並無使甲○○不當選之意圖；另系爭之宣傳單均尚未散發出去，並未對甲○○造成任何傷害等語。被告丁○○辯稱：丙○○召開記者會時，伊尚未就任丙○○競選總部文宣部主任，故該記者會與伊無關；另系爭之宣傳單尚未發出即被查扣，故未造成任何影響等語。被告乙○○、戊○○則均辯稱：伊二人是報社業者，伊等只是受託散發傳單，並未看過傳單內容，不知有無違法，伊二人與丙○○、丁○○並無犯意聯絡，且宣傳單尚未發出即被查扣等語。
三、經查：
（一）按公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人為其構成要件。故意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之成立，須以主管選舉機關公告公職候選人名單以後，即公告選舉活動期間內，行為人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，始足當之，最高法院七十七年台上字第三八０四號裁判可資參照。故必在主管公告候選人名單之後，始能稱之為候選人，而成為該法保護之客體，是縱行為人在主管機關公告候選人名單前，有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，亦無該法之適用。本件告訴人固於八十七年十月二十日向高雄縣選舉委員會申請登記為候選人，惟第四屆立法委員選舉候選人名單係於八十七年十一月二十四日公告，競選活動期間係自八十七年十一月二十五日至同年十二月四日（候選人名單公告期間依選罷法第四十三條第一項第四款規定，係在競選活動開始前一日），此有中央選舉委員會八十九中選一字第八九一二六六０號函在卷可稽。
而被告丙○○向記者發表告訴人甲○○「不忠」、「不仁」、「不義」及超收健康檢查費等言論之時間係在八十七年十一月九日，而登載於同年月十日之報紙上，均在主管機關即高雄縣選舉委員會公告第四屆立法委員候選人名單及公告競選活動期間之前，則公訴人起訴被告丙○○此部分行為，即難認該當公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之構成要件，合先敍明。
（二）次按犯罪之成立，其主觀上必須具備「有責性」之條件，客觀上必須符合犯罪構成要件之事實，且具有違法性者，始足當之。故刑法第三百十條第一項、第二項之加重誹謗罪，須行為人具有將足以毀損他人名譽之事傳播於不特定多數人而使大眾週知之意圖，始能成立。所謂「意圖」為主觀違法要素，至行為人是否有此種散布於眾之意圖，則須從其散布文字、圖畫之動機、方式、對象等一切情狀加以判斷，尚不得僅憑行為人將文字、圖畫散布予多數人之事實，即認其有將該文字、圖畫散布於眾之意圖。若無此意圖，即不得以刑法之誹謗罪相繩。又誹謗罪不問事實之有無，概行處罰，其箝制言論自由及妨害社會之發展，可謂極矣，是有所謂「真實抗辯原則」之立法例，即凡與公共利益有關之真實事項，亦不得宣布，其於保護個人名譽不免過當，而於社會之利害，未嘗慮及矣，因認對於所誹謗與公益有關之事，能證明為真實者，或雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪相繩。再參諸各民主法治國家中憲法對言論自由保障之精神，其法制要求對公共事務，特別是對公務員及公眾人物所為之言論，須證明行為人具有『實質之惡意』，即明知為不實之確定故意，或出諸不論真實與否之未必故意，始得追究行為人之責任，此即所謂之『真正惡意原則』，此亦即大法官解釋第五０九號之解釋意旨中所揭櫫之免責要件精神。綜上所述，必在合於本法誹謗罪之構成要件及適用上開『真實抗辯原則』及『真正惡意原則』後，始認為有誹謗罪之成立。再者，刑法第三百十條第一項、第二項之加重誹謗罪，刑度僅為二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，而公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪，刑度達五年以下有期徒刑，考其立法意旨顯係就在公職競選期間，任意散布散布謠言或傳播不實，除損及個人名譽之外，更將不當左右選舉人對於候選人評價，進而影響公職選舉之正確性，因此動搖民主制度基礎，故而特設此罰則以加強規範競選期間有以不正手段散布謠言或傳播不實之事影響選舉之行為。惟公職競選期間，人民藉由各候選人政見表達、過去種種工作表現及對於社會貢獻等，評估候選人之道德、操守、能力，以做出選舉判斷，相當大程度依賴言論之表達，而各候選人於競選期間，亦可適度應用政見發表會、傳單、各媒體等工具，以充分表露事實真相，澄清各項指控，以供民眾公評。若徒以行為人於公職競選期間就各該候選人發表言論，稍與事實有所出入不盡相符，率認係出於使候選人不當選之意圖，遽爾科以刑責，恐將反使言論自由在公職競選期間受到壓縮，較一般時期人民所得享有之言論自由範圍更狹窄，不惟不符憲法保障言論自由意旨，更使民主制度精神受到遏剎。是關於公職人員選舉罷免法第九十二條所定行為人須出於「使候選人不當選意圖」之構成要件，依上開說明，應參照刑法關於加重誹謗罪所定免責規定之要件而為涵攝解釋，凡行為人於公職競選期間，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法所發表言論，苟非僅涉於私德而與公共利益無關，且能證明其為真實者，或對於可受公評之事，而為適當之評論而以善意發表言論等情形者，縱事後證明與事實有所出入，不能率認確係出於使候選人不當選之意圖，遽科以公職人員選舉罷免法第九十二條所定罪責。則查：
⑴告訴人甲○○於七十六年間確受選民 陳東旭 、 鄭貴瑛 之託代為洽購由彰
化商業銀行公開標售之位於高雄縣岡山鎮岡段五三七之二號土地及土地上房屋之事實，業據證人陳東旭、鄭貴瑛分別到庭證述在卷（詳原審八十八年十月四日、九十年五月八日訊問筆錄），而該筆土地嗣由告訴人之夫 林邦勝 標得之事實，亦有彰化商業銀行七十六年九月七日彰總財字第八二八三號函附統一發票在卷可憑（參偵查卷第八至十頁）。查林邦勝為告訴人甲○○之夫，告訴人既曾受委託代洽購土地，而上開土地既係公開標售，一般人均可參與投標，陳東旭、鄭貴瑛所以會委請告訴人投標，衡情當係認告訴人係民意代表，或較有辦法可標得該不動產，嗣該土地竟由告訴人之夫林邦勝標得，此一客觀情事本易予人告訴人果然「有辦法」之不當聯想，因此遭人物議，勢所難免，是被告丙○○據此推論告訴人係因在代洽購土地之過程中，獲知該土地有利可圖，故嗣後推由其夫出面標買土地等情，顯有其合理之推論背景，究非杜撰事憑空虛構內情。被告因認告訴人受選民所託代標購土地，嗣竟為圖個人私利而將土地收購為己有，明顯違背選民之託付，而認告訴人有行事不忠之情，顯係依據上開所知之事實，針對告訴人受人之託之處事態度所為之評論，難認有傳播不實之故意。
⑵被告丙○○指稱高苑有線電視台為甲○○所掌控，投資者未能回收股利
，也難退股之事，係被告自高苑有線電線台股東 林懋榮 處聽聞而來，證人林懋榮並到庭證稱：伊自八十二年間投資一百萬元以來，共僅分得二次紅利，一次僅有八萬五千元，伊於八十七年間向告訴人要求退股，惟當時告訴人跟伊說手頭較緊，直至八十八年初告訴人才退還伊股金，伊在朋友聚會上有提過此事，當時被告丙○○有在等語在卷（鈞院卷八十八年十月十一日筆錄）。查證人林懋榮係高苑有線電視台股東，其所揭露之事實，被告聽聞後當會認為有一定之可信度，而林懋榮當時係向告訴人要求退股，被告自然認為高苑有線電視台當時係為告訴人所掌控，且當時告訴人僅說手頭較緊，並未說高苑有線電視台係處於虧損狀態，而林懋榮投資多年僅分得十七萬元之股利，其投資未能回收係屬事實，且告訴人係至八十八年初始返還林懋榮股金，則在被告為上開言論時，林懋榮還無法退股取得股金，則被告既係根據可靠之消息來源應認其有相當之理由確信為真實，其乃指稱告訴人經營高苑有線電視台有盈餘卻不分紅，致投資者未能回收股利，也難退股，並據以評論告訴人為人處事有欠厚道之不仁情事，自有其合理依據，殊無明知為不實之事項仍予傳述之情形。
⑶高苑技術學院所取得路竹科學園區之校地，係台糖公司土地，原係規劃
為工業園區預定地，但嗣卻經縣政府地用股同意台糖公司租用予高苑工專，使高苑工專在解決校地面積不足之問題下，得以升格為學院，也因此破壞路竹智慧科學區之整體規劃，此事曾經縣議員 黃兆呈 於八十七年十一月七日議會開會時向縣長 余政憲 質詢，余政憲縣長亦自承當時係前林主任秘書在伊上班時間未經伊同意下，於私底下代決，並表示已要求教育部撤銷該塊校地之撥用，此有縣議會之質詢紀錄在卷可參。民眾日報翌日之報導亦載明：「議員黃兆呈質詢余縣長，高苑工專因校地不足影響升格技術學院，將腦筋動到路竹智慧科學區預定地，不知縣府是否『縣產通家產』，竟准許將園區部分預定地租給高苑工專，以致面積縮水，影響整體規劃」云云，此亦有民眾日報在卷可憑。查報紙本為社會公器，負有詳實報導新聞並查證新聞來源真實與否之責任與義務，是報紙所刊載之新聞，一般讀者極易相信所報導之事實以為真，何況所報導者為在議會中縣議員對縣長之公開質詢內容，並非市井流言之易於失真。且觀之質詢應對內容，高雄縣長余政憲答詢稱係高雄縣政府 林前 主任秘書在未經縣長余政憲同意之下私自代決云云，而台糖公司對該土地已規劃為科學園區用地應已知之甚稔，然林前主任秘書及台糖公司竟仍同意將該土地租予高苑工專使用，而高苑工專又係擔任民意代表之告訴人甲○○任董事長，此一前後之事實已足令一般人有合理之懷疑其等是否遭受政治力之壓力而會將劃為科學園區之土地同意租予高苑工專。是被告丙○○在有相關新聞報導佐證下，而認高苑工專取得路竹科學園區校地係因告訴人施壓之結果，並據以為評述，並非全然無據，亦未逾一般人足產生合理懷疑之範疇，自不得率認被告丙○○有虛構事實並據以傳播之「真正惡意」。
⑷再高苑技術學院所收取之健康檢查費與其他學校如樹德技術學院相較，
確有偏高之情形，此有高苑技術學院八十七學年度第一學期健康檢查實施辦法及樹德技術學院八十七學年度健康檢查價目表在卷可憑，則被告指稱高苑技術學院有向學生超收健康檢查費之事，乃屬其主觀上比較兩家同級之學校而為評述之意見，縱評述有失嚴謹公允，亦不能指為被告憑空杜撰，惡意傳述不實之事甚明。
⑸何況告訴人既登記為公職候選人，本身本應容忍較嚴苛之批評，且其之
個人信用、操守、人品等，與其是否適任公職，是否足以為民喉舌，是否能真正為民謀福利等至有關聯，均為選民所待了解之事項，以期能真正選賢與能，是其個人之信用、操守、人品自均屬可受公評之事，被告本當時所得之合理訊息及相關情事而有相當理由確信其為真實，發而為對候選人評述之言論，若無積極證據足證其係出虛構事實之「真正惡意」，縱其所發表之言論事後證明與事實有所出入，亦不得遽認確係出於誹謗之故意。至被告使用「不忠」、「不仁」、「不義」之字眼，均屬對於相關事件之意見表達或對於告訴人之評論，尚與事實之陳述有間，上開評論是否「適當」之判斷，並不在於意見或評論之陳述是否荒謬、粗暴、成熟、輕率或不嚴謹，蓋評價之語言本係主觀之認知，無法以客觀之事實加以證明。倘所為之評論係與公眾利益有關之事項，且所評論之根據或其所評論之事實已一併公開陳述或已為眾所周知，而評論者之動機並非以毀損被評論人之名譽為其唯一之目的時，即屬「對於可受公評之事，而為適當之評論」。告訴人之人品、操守屬可受公評之事，已如前述，則依上開合理評述說明，被告所為之評論尚係適當，縱在用語上稍欠嚴謹公允，亦僅為道德上可非難之問題而已。
（三）公訴人雖指被告丙○○與丁○○為使告訴人甲○○不當選，乃由丁○○製作內有「請以選票抵制辦教育拿回扣的候選人」、「錢我賺、名我得、可憐小股東。第四台利委，良心何在？」等暗示甲○○背信、見利忘義文字之宣，並委由被告戊○○、乙○○夾報散發，足生影響告訴人甲○○及選民對選舉候選人之正確判斷云云。惟按公職人員選舉罷免法第九十二條所處罰之行為係「以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或不實之事，足以生損害於公眾或他人者」為其犯罪之構成要件，且本條並無處罰未遂之規定，亦即，除行為人主觀上有使候選人當選或不當選之意圖外，尚須行為人客觀上以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或不實之事，並且已將該謠言或不實消息散布於眾，始足當之，苟尚未將謠言或不實之事傳播於眾，即難以該罪相繩。查：
⑴被告乙○○於八十七年十二月四日將一萬四千份之傳單送至台灣時報鳳
山分社時，係由證人 陳月枝 點收，時被告戊○○並不在場，嗣後陳月枝亦未告知被告戊○○傳單份數，告訴人率警前來查扣時，報紙尚未送到，故傳單均未夾入報內，並未發送出去之事實，業據證人陳月枝到庭證述明確（詳本院八十八年十月四日筆錄）；又當日到場處理警員 簡鳳祥 並未實際清點宣傳單之數量，筆錄記載查獲一萬二千份是根據被告盧新榮說的，當時現場有人說一萬四千份，也有人說一萬二千份，因其事實上並未清點，故亦不知道究竟是一萬四千份或一萬二千份，且當時宣傳單是整疊放在一起，並沒有宣傳單夾入報紙內，查獲當日及之後並未接獲民眾檢舉台灣時報夾報散發本件宣傳單之事實，亦據證人簡鳳祥證述在卷（同上筆錄），是被告戊○○雖於警訊時供稱該傳單共有一萬二千份，然查獲時既未實際清點傳單份數，則實際查獲傳單份數究有幾份（一萬四千份或一萬二千份）已有可疑；且現場並未有傳單夾入報紙內，日後又未查獲上開傳單在外流通之事實，自不得僅依被告概略估算之數量而遽認已有二千份上開傳單散布在外。
⑵被告乙○○原預計送一萬八千份到岡山地區之報社發送，然因載送時間
過晚，大部分報社都已關門，故實際僅送八千份至 余清水 經營之報社，餘則運回等情，業據被告乙○○供述在卷。而其運送至余清水處之傳單尚未散發即遭高雄縣警察局岡山分局查扣之事實，亦據證人余清水到庭證述明確（詳原審八十八年十二月十四日、八十九年五月十八日筆錄），並有高雄縣警察局岡山分局八十九年四月七日岡警刑字第二三七０號函及所附余清水筆錄一份在卷可稽。佐以嗣後警方在岡山地區並未查獲上開傳單流通之情事以觀，設若該一萬份之傳單已散發在外，以該一萬份之龐大數量，豈有可能連一張都未見流通之理？是被告乙○○上開辯解，尚屬可採，此外，復查無其他証據足証被告已將謠言或不實之事散布於眾。綜上，本案所有傳單既在散發前即遭查獲，自不在公職人員選舉罷免法第九十二條處罰之列。
四、綜上所述，本件被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○四人並無公訴意旨所指意圖使告訴人不當選，而故意散布謠言或傳播不實事項之違反公職人員選舉罷免法第九十二條之犯行，本件應屬不能証明被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○犯罪。
五、原審為被告丙○○、丁○○、乙○○、戊○○均無罪之判決，經核並無不合，檢察官循告訴人請求提起上訴，仍執前開情詞指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官邱麗莉中華民國九十年九月二十一日
Ａ