臺灣高等法院高雄分院90年度上字第117號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第117號民事判決

裁判日期：民國90年09月19日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記等

臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第一一七號
上訴人乙○○○訴訟代理人 王家鈺 律師法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
丙○○右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣高雄地方法院九十年訴字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五萬二千三百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段二小段五八地號，地目建，面
積五八點六四平方公尺之土地所有權全部，及地上建物一一九二建號，加強磚造三層樓房一棟，一層建積三二點二五平方公尺、二層建積四０點六六平方公尺、三層建積四二點六三平方公尺、騎樓建積七點三八平方公尺，合計總面積一二二點九二平方公尺所有權全部，於民國七十四年五月二十三日以七十四年鎮專字第五四九五０號所為之本金最高限額八十萬元之抵押權設定登記，及於七十七年七月二十九日以七十七年鎮專字第一一四七八０號所為本金最高限額二十萬元之抵押權設定登記均予塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠原審判決既認定兩造所簽定之借據為定型化契約無誤，則關於契約內容之借款人
、借款金額、期間、利息等特定部分，若未經填載，即屬於兩造未約定部分事理至明。詎原審竟隨後逕自認定，該借據上縱未記載加碼年利率若干，亦有可能係被上訴人承辦職員於填寫時漏載所致，實不必然代表兩造並無就加碼年利率若干有所約定；況銀行對外借貸時，利息之計算均會依該銀行基本放款利率再加碼若干年利率計算，此由兩造之借據蓋有「加碼年息」之固定印文可知。上訴人既非被上訴人特別優待之客戶，兩造僅約定利率為七．七五％，亦與常情有違云云。足證原審判決有認定事實不依證據之情事，該判決不僅違法更有為訴外裁判之不當。
㈡兩造所訂定之借據上，業已明載「本項貨款利息依貴行基本放款利率（目前為年
息七．七五％）加碼年息（空白）％計算，應於每年三月、九月繳款日隨貴行基本放款利率公告調整而調整之。」同時在該借據上更載明「修改第三條增加五十六字減三十四字」，且該契約在簽定同日復經核對印鑑後，由經辦人、課長、襄理、副理、經理分別蓋章確認綦詳。足證兩造之借款利息確僅為七．七五％而已，並未有加碼情事，否則該管承辦銀行之課長、襄理、副理、經理等人何以願意分別蓋章確認？從而被上訴人主張應為漏加碼二％一節，毫無可採；另被上訴人所提出之放款帳卡為私文書；其上無上訴人之簽章，自不足據為上訴人認諾之證據至明。被上訴人仍應就「漏未加碼」乙節負舉證責任。
㈢被上訴人於九十年五月三十一日之爭點整理狀所附銀行基本放款利率表明載：七
十八年三月三十一日本國銀行基本放款利率年息，台灣銀行為六．七五％，台北市銀行為六．七五％，高雄市銀行為七％，中央信託局為七％，中國國際商業銀行為七．二五％，第一、華南及彰化銀行均為七％，獨被上訴人高雄中小企業銀行為七．七五％。只就基本放款利率，被上訴人業已高於其他銀行業者甚多，上訴人為經濟上之弱者方須貸款維生，焉有自願給付鉅額利息增加支出之可能？且被上訴人之基本放款利率業已高於其他銀行，苟再行額外加碼取息，又如何攬客上門？故本件借據加碼部分空白，絕非事出無因。
㈣原審判決所引證人 蘇淑貞 為被上訴人之員工，所引證物收入傳票現行格式，與證
人蘇淑貞所證內容復相左迴異。而上訴人乙○○○生於民國000年0月0日，僅受國校三年肄業之教育，只知按期攤還本息予被上訴人職員，從未見過被上訴人內部作業之放款帳卡，且以上訴人之教育程度亦不可能瞭解加碼用意何在。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠定型化契約並不代表於契約書上「未經填載即屬於兩造未約定部分」，蓋定型化
契約那麼多，內容難免有漏載情形，此為人情之常，那有一漏載便「屬於」「未約定部分」？至以當事人之受僱人為證人僅係「得不令其具結」，其證言並非毫無證據力。
㈡系爭借款係發生於民國000年，當時的收入傳票空白格式，因為年代遠而找不
到，才會請蘇淑貞做證，內容自會與後來之傳票不合，然無論如何，均會有一聯交給客戶做為收據。況依經驗法則，上訴人僅係向被上訴人銀行借款新臺幣捌拾萬元之小客戶，並非有鉅大存放款貢獻之大客戶，被上訴人怎會予以優待利率？
理由
一、上訴人起訴主張：其於七十七年八月五日向被上訴人借款八十萬元，借款期間約定為十五年，且約定利息依被上訴人基本放款利率百分之七點七計算，同時自七十七年九月五日起於每月五日攤還本金及利息，每月為一期，分一百八十期還清，每期應攤還本息合計八千四百七十五元，復自七十八年八月五日起改為每期攤還本息九千三百六十二元，上訴人並以所有坐落高雄市○鎮區○○段二小段五八地號土地及同段一一九二建號建物為被上訴人設定最高限額合計一百萬元之抵押權。嗣上訴人繳至八十九年七月五日時，已全部清償上開借貸債務，並已溢付被上訴人五千五百五十四元，且復又按期繳納至八十九年十二月五日時，上訴人始發覺合計共已溢付被上訴人五萬二千三百六十四元。經要求被上訴人返還上開金額，均不獲置理，爰依消費借貸、不當得利、抵押權之法律關係，請求被上訴人返還上開溢付款及給付遲延利息，並塗銷上開抵押權之設定登記等語。
二、被上訴人則以：兩造約定借貸之利率為被上訴人銀行之基本放款利率百分之七點七五（並非百分之七點七），並加碼年利率百分之二，故應為百分之九點七五。惟因被上訴人職員於借據上漏未填寫加碼利率，並非兩造無此約定。又本件借貸約定採機動利率，並於每年三月、九月繳款日隨被上訴人銀行基本放款利率公告調整而調整之。依被上訴人帳卡所載，被上訴人固未依約調整，但若依約計算，上訴人迄今所繳仍不足清償借貸債務，亦即仍積欠本金二十八萬七千三百三十元。且依被上訴人總行於七十七年八月二日之決議，實際放款年利率必須在百分之九點七五以上，兩造自不可能約定放款利率為年利率百分之七點七五。而上訴人每期繳款均收受被上訴人所開立之代傳票，其上均記載利率，何以上訴人當時不爭執，迄今才開始爭執？況被上訴人係悠久歷史之銀行，自不可能溢收上訴人本息，故上訴人之訴實無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其於七十七年八月五日向被上訴人借款八十萬元，借款期間約定為十五年，並自七十七年九月五日起按月於每月五日攤還本息，每月為一期，分一百八十期還清，每期應攤還本息合計八千四百七十五元，復自七十八年八月五日起改為每期攤還本息九千三百六十二元，上訴人並以所有坐落高雄市○鎮區○○段二小段五八地號土地及同段一一九二建號建物為被上訴人設定最高限額合計一百萬元之抵押權之事實，業據上訴人提出提出土地登記謄本、建物登記謄本、借據、放款帳卡各乙份為證，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟上訴人主張兩造借貸約定之利率為年利率百分之七點七，上訴人現已全部清償該借貸債務，並自八十九年七月起溢付款項至同年十二月止，合計已溢付五萬二千三百六十四元等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、上訴人主張兩造本件借貸約定之利率即係被上訴人銀行基本放款利率百分之七點七乙節，固據其提出借據一紙為證。惟觀諸上開借據，其上係載明「本項貸款利息係依貴行（即被上訴人）基本放款利率（目前為年息百分之『七點七五』）加碼年息計算」等語，顯然被上訴人之基本放款利率係百分之七點七五，而非百分之七點七，此亦為上訴人所不爭執，是縱僅依被上訴人銀行之基本放款利率計算本件借貸之利息，亦非係以年利率百分之七點七計算，而係以百分之七點七五計算，合先敘明。再者，上開借據固僅載明兩造借貸之利息係以基本放款利率百分之七點七五計算，而於「加碼年息」之部分並未載明加碼若干利率之數字。惟查，本件借據係被上訴人所製作以對外提供不特定人向被上訴人借款時所填寫之定型化書面，此觀諸其上記載均以固定之印刷文字為主，僅於借款人、借款金額、期間、利息等特定部分，始須手寫填載即明。是該借據上縱未記載加碼年利率若干，惟審諸該借據係定型化書面，亦確有可能係被上訴人承辦職員於填寫時漏載所致，實不必然代表兩造並無就加碼年利率若干有所約定。被上訴人稱定型化契約並不代表於契約書上「未經填載即屬於兩造未約定部分」，因定型化契約那麼多，內容難免有漏載情形此為人情之常等語，尚屬可採。次查，上訴人僅係被上訴人之一般客戶，而非具有任何優待身分之客戶，業據被上訴人陳明在卷，亦為上訴人所不爭，自堪信為真實。本院審酌若如上訴人所陳，兩造所約定之借貸利率僅以「基本放款利率」為準，且該借貸利率僅為百分之七點七（實為百分之七點七五，如前所述），惟衡情一般銀行對外借貸時，其借貸利息之計算，除依該銀行基本放款利率核計外，均會再加碼若干年利率計算，此之所以兩造之借據蓋有「加碼年息」之固定印文之故。是上訴人既非被上訴人可特別優待之客戶，被上訴人實無理由不與上訴人約定加碼年利率若干，而僅以被上訴人銀行基本放款利率百分之七點七（實為百分之七點七五）計算利息。
五、依被上訴人所提之代傳票所載，上訴人於七十七年九月五日第一次繳款時，被上訴人即於該代傳票上載明利率為「百分之九點七五」，有該代傳票乙份在卷可稽。被上訴人辯稱於上訴人繳款當時，被上訴人並交付同有此利率記載之代傳票給予上訴人以作為收據，上訴人固否認有收此代傳票作為收據云云。惟查，證人即被上訴人襄理蘇淑貞在原審到庭證稱：「七十七年、七十八年原告貸款那時，於客戶來繳息時，我們都會開立代傳票，代傳票有三聯，一聯本金、一聯利息、一聯收據．．．．開傳票收完錢後，收據那聯交給客人，利息本金那兩聯留下。後來，傳票的格式有改，本金利息合在一聯，收據則是另一聯，如被告今日提出的傳票（即卷附之收入傳票）」等語，而依被上訴人現行格式之收入傳票，確係分成二聯，其中一聯載明留存於被上訴人銀行作為備查之用，另一聯則載明交給客戶作收據之用，亦有該收入傳票附卷可佐。是綜合上述，可見被上訴人於客戶繳款後，應會提供客戶乙紙傳票作為收據為是，故被上訴人辯稱於上訴人於七十七年九月五日繳款時，被上訴人曾提供代傳票給予上訴人作為收據，應堪予採信，上訴人空言否認，自無足取。從而，被上訴人於七十七年九月五日上訴人繳款之時，業已交付載有利率「百分之九點七五」之代傳票給予上訴人作為收據甚明，且於上訴人日後按期陸續繳款時，被上訴人交付給上訴人之代傳票或收入傳票，其上記載之利率亦均非僅係基本放款利率，有該代傳票、收入傳票在卷足憑。上訴人主張上訴人僅受國校三年肄業教育，不瞭解加碼用意何在，只知借款利息為年息七．七五％云云，惟查被上訴人交付予上訴人之代傳票載明利率「百分之九點七五」，依上訴人國校三年肄業教育程度，對上開簡單文字及數字，應當瞭解，上訴人既認為兩造約定之借貸利率僅係被上訴人銀行基本放款利率，則上述利率之記載即顯有不符，何以上訴人於當時不向被上訴人提出異議，而遲至十餘年之後始為爭執？此與常情亦有所未合。
六、兩造之借據上固未載明借款利率除被上訴人銀行基本放款利率外，應再加碼年利率若干，但上訴人於被上訴人以加碼年利率百分之二即合計年利率「百分之九點七五」計算利息時，均未表示任何意見，顯見兩造實非僅以被上訴人銀行基本放款利率計算本件借貸之利息，而應有約定加碼年利率若干計算。是自不能徒以借據所載即逕加認定兩造之利率約定，上訴人主張兩造約定之利率即被上訴人銀行基本放款利率（訂約當時為百分之七點七），實無足取。又依上訴人於七十七年九月五日第一次繳款時，被上訴人代傳票係記載利率為「百分之九點七五」，而依兩造所提之本件借貸帳卡所載，亦係載明借貸利率為「百分之九點七五」，兩者核屬相符，足認兩造借貸時所約定之利率應係百分之九點七五無疑，扣除被上訴人銀行基本放款利率七點七五後，加碼之年利率則為百分之二。故被上訴人辯稱兩造約定之利率為百分之九點七五，而加碼之年利率為百分之二等情，應堪採信。準此，兩造約定之利息既係被上訴人銀行基本放款利率加碼年利率百分之二計算，則上訴人迄至八十九年十二月五日所繳交之款項，仍未完全清償尚積欠被上訴人之借貸債務本金三十萬五千九百三十六元之事實，有被上訴人依該計息方式所計算之本息攤還表及放款帳卡在卷足憑，而該本息攤還表之計算數據亦為上訴人所不爭，自堪信為真實。足見上訴人繳款迄今，並無溢付金額給予被上訴人。
七、綜上所述，上訴人並未溢付任何金額給予被上訴人，對被上訴人自無不當得利之規定可資適用。又上訴人既未完全清償積欠被告之借貸債務，則擔保該債務之前揭抵押權亦不隨之消滅，原告自亦不得訴請塗銷。從而，上訴人主張㈠被上訴人應給付上訴人五萬二千三百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡被上訴人應將上訴人所有坐落高雄市○鎮區○○段二小段五八地號，地目建，面積五八點六四平方公尺之土地所有權全部，及地上建物一一九二建號，加強磚造三層樓房一棟，一層建積三二點二五平方公尺、二層建積四○點六六平方公尺、三層建積四二點六三平方公尺、騎樓建積七點三八平方公尺，合計總面積一二二點九二平方公尺所有權全部，於七十四年五月二十三日以七十四年鎮專字第五四九五○號所為之本金最高限額八十萬元之抵押權設定登記，及於七十七年七月二十九日以七十七年鎮專字第一一四七八○號所為本金最高限額二十萬元之抵押權設定登記均予塗銷，洵屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張明振~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年九月二十一日~B法院書記官劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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