最高法院92年度台上字第5455號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第5455號刑事判決

裁判日期：民國92年10月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五四五五號
上訴人甲○○選任辯護人 王元勳 律師
胡志彬 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年七月二十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三七一號，起訴案號：台灣 板橋 地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認依台北醫學院附設醫院之護理紀錄以觀，證人 高得慶 經常不假外出，且於民國八十八年九月二十日上午九時在該院護理人員巡房時，發現高得慶不假外出，即據以推定高得慶於同年月十九日晚上二十三時三十分不假外出向上訴人購買第二級毒品安非他命，非無可能，自違反經驗法則。㈡、原審未傳喚前開醫院之護理紀錄人員，俾證明高得慶確於八十八年九月十九日晚上二十三時三十分不假外出，即遽予認定，且就扣案之安非他命是否為上訴人單純持有或係向綽號 阿強 者所購得，原審並未調閱上訴人之電話通聯紀錄，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、本院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨，係謂：所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成，而本件卻始終無法證明上訴人有販賣安非他命之犯罪事實，是原判決引用該項刑事庭會議決議意旨，顯有適用法則不當之違法。㈣、原判決事實欄認上訴人販賣安非他命之地點為台北縣中和市○○路○○○巷口，但其理由欄卻以高得慶所供其係在中和市○○路四百多號向上訴人購買安非他命乙節為據，並有判決理由矛盾之違誤。㈤、高得慶於八十八年九月二十一日警訊中指證稱： 伊有 向上訴人購買過兩次安非他命，第一次以新台幣（下同）一千元購買約０‧七公克，第二次以一千元購買約一公克，為何同一價格所購安非他命重量不同，且高得慶因所涉盜匪案件與上訴人發生嫌隙，而羅織上訴人販賣安非他命，故高得慶之供述顯然矛盾不實。㈥、原判決未審酌上訴人家境窘困，妻女罹患殘疾或有精神障礙，其量刑顯然不當云云。
惟查：㈠、原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊持有之安非他命係查獲前一日向綽號阿強之男子以五千元購得，伊接到阿強電話稱前一天購買之安非他命可否給他一包，伊說好，阿強即跟伊約在便利商店見面，結果阿強沒有來，因伊身上沒錢搭車，故打電話請高得慶順道載伊回家，即遭警盤查，伊並未販賣安非他命予高得慶，因伊與高得慶另案於法院開庭時發生爭執，高得慶因此懷恨在心而誣指伊販賣安非他命云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、原判決理由欄已先援引高得慶於八十八年九月二十一日在警訊時所稱：「我……有向他（甲○○）購買過兩次，第一次……在我家巷口（中和市○○路○○○巷口）……第二次……在中和市○○路○○○巷口……」等語為證，雖嗣又引用高得慶於同年十一月十八日在警訊中所稱：「甲○○（阿郎）今年（八十八年）八、九月中，在中和市○○路四００多號，拿一克安非他命一千元販賣予伊」云云為據（見原判決第二頁最後一行至第三頁第十行），高得慶上述兩項供詞，對其向上訴人購買安非他命之地點，雖略有差異，但原判決既採高得慶於八十八年九月二十一日在警訊時之供述為其認定事實之基礎，自已排除其於同年十一月十八日在警訊中所為與此相異部分證詞之適用，原判決對此雖未於理由中予以敘明，理由固稍欠周延，但於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得資為提起第三審上訴之理由。㈢、原判決係以高得慶於警訊時已堅稱其確於八十八年九月十九日晚上向上訴人購買安非他命，再參酌依台北醫學院附設醫院之護理紀錄所載，高得慶經常不假外出，且於八十八年九月二十日上午九時在該院護理人員巡房時，亦發現高得慶已不假外出，因認高得慶所指其於八十八年九月十九日晚上二十三時三十分不假外出向上訴人購買毒品，非無可能，而以上訴人所辯：該日高得慶住院，自不可能向伊購買毒品云云，並無可採（見原判決第六頁第一行至第五行），所為論述，並無違經驗法則；再原判決引用本院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨，其意在說明，安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府嚴予取締之犯罪，上訴人與高得慶並無深交，亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，因認上訴人有賺取差價牟利之營利意圖（見原判決第七頁第五行、第十二行以下），亦無適用法則不當之情形；另原判決雖認定高得慶兩次以一千元向上訴人購得之安非他命，卻有一公克及０‧七公克之重量差異，但其理由已敘明：「販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論」等語（見原判決第六頁倒數第三行至第七頁第二行），是難憑此即謂高得慶之指述不實；原判決復已說明：上訴人雖辯稱其因另案於八十九年間在台灣板橋地方法院開庭時與高得慶發生爭執，故高得慶因此挾怨報復云云，然本案係發生於000年，早在二人發生爭執之前，乃認上訴人前開所辯不可採（見原判決第六頁第五行至第八行），核無不合；又原判決已於事實欄載明上訴人曾犯賭博罪，且基於意圖營利而販賣安非他命，及其所販賣安非他命之手段、數量，並於理由欄敘明：「審酌被告之品性、犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命之數量不多，但犯罪後猶飾詞卸責及其他一切情狀」，以資為量處上訴人刑責之依據（見原判決第九頁第十二行至第十四行），且上訴人於原審審理中復未提出其家境窘困及妻女罹患殘疾或有精神障礙之資料，原判決因之對此未予斟酌，亦無違誤。另依卷附台北醫學院附設醫院之護理紀錄所載，該院護理人員係於八十八年九月二十日上午九時巡房時，才發現高得慶不假外出中，而在這之前，該院則僅於同年月十九日晚上七時許有對高得慶診視之記載，其間空白，是難認該院護理人員於該段空白期間能確知高得慶何時外出；另電話通聯紀錄，於原審在八十九年五月二十九日繫屬時，顯已逾保存之六個月期間，故原審未再傳喚台北醫學院附設醫院之護理人員查證高得慶外出之時間，及調取上訴人之電話通聯紀錄，亦難認有調查未盡之違法。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月八日