裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4053號刑事判決
裁判日期：民國89年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四О五三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 鍾永盛 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第五一五號，中華民國八十九年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一五三三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之第二級毒品安非他命叄包（淨重一點玖玖公克）沒收銷燬。犯罪所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於民國八十七年間曾犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，，於八十七年九月十日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，先於八十八年八月間某日凌晨零時三十分許，在台北縣中和市○○路○○○巷口，以新台幣（下同）一千元之價錢販賣重約０‧七公克之第二級毒品安非他命一小包予乙○○施用，復於同年九月十九日二十三時三十分許在同一地點，以一千元之價錢販賣重約一公克之安非他命一小包予乙○○施用。嗣乙○○於同年月二十日晚欲再向丙○○購買安非他命，雙方約於同日晚間二十二時三十分許在中和市○○路、福美街口之便利商店見面交易毒品，而當場為警臨檢查獲而未得逞，並自丙○○所持手提袋內之香菸盒查獲其所有供販賣所用之安非他命三小包（淨重一．九九公克）。
二、案經台北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、上訴人即被告丙○○未於本院審理中到庭，據其在本院調查程序中 矢口 否認右揭犯行，辯稱：案發當日（八十八年九月二十日）伊在中和中山路工地做貼磁磚之工作，下班後，打電話給乙○○，乙○○正要回醫院（臺北醫學院附設醫院）請他順道載伊回家，渠等約在華中橋中和橋頭見面，即遭警盤查，伊並無販賣安非他命予乙○○；另八十八年九月十九日乙○○在醫院住院，伊不可能販賣安非他命給乙○○云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據證人乙○○於警訊中指證不移（見板橋地方法院檢察署八十八年
度偵字第二一五三三號偵查卷第八、九頁），並有扣案安非他命一包在卷可按；該扣案結晶粉末經送請法務部調查局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命，亦有該局（八九）陸一字第八九０二五五０六號檢驗通知書可稽（原審卷第十八頁）。
㈡被告雖堅決否認販賣第二級毒品犯行，並以前情置辯；唯據其在警訊中供稱扣案
之安非他命是伊於案發當日（即八十八年九月二十日）下午一時三十分許在台北市○○○路德昌街口之便利商店以五千元向「 阿強 」買的，重約二公克，伊尚未吸食，因「阿強」稱當晚晚上有朋友要，叫伊退還一些安非他命，故伊與「阿強」約定於當日二十時三十分許，在中和市華中橋（中和）之便利商店處（即為警方查獲處）返還給「阿強」云云（八十八年度偵字第二一五三三號偵查卷第五頁背面）；嗣於偵查中經檢察官詰以「扣案安非他命何來？」答以「我於八十八年九月二十日晚上去被查獲地點買安後，尚未吸就被查獲。」等語（同上卷第十八頁背面）。其前後所供，已有不符。況既稱與「阿強」約定在案發地點退還安非他命，在該「阿強」之男子未到現場取回安非他命前，理應在場等侯，卻又何為電話約乙○○以機車載其返家，所辯上情，即難採信。
㈢證人即查獲本案之警員甲○○於原審審理中結證稱：伊接到線報稱華中橋下中和
這邊，有人要交易安非他命，並說該男子特徵瘦瘦高高的，渠即著便服到現場查證，發現被告坐在機車上，符合線報所講的特徵，乃上前盤查，經在被告手提袋中查獲安非他命三包；未即，乙○○前來，以為渠等與丙○○是同夥的朋友，而上前要與被告交談，被告立即一直搖頭示意乙○○不要講話等語（見原審卷第六十頁背面及第六十一頁）。顯見被告為警查獲時，畏罪情虛，為掩飾販賣毒品犯行，故示意乙○○不要講話，否則，既無販賣之犯意聯絡，乙○○又不知被告為警查獲毒品之事，被告何為竟示意乙○○不要說話？足見其等二人確有約定在案發地點買賣毒品屬實；證人乙○○之證言應可採信。
㈣證人乙○○雖於原審審理中翻異前詞，證稱案發時因罹患尋常性乾癬在台北醫學
院住院治療，當日下午一、二點時向護士請假回家，因伊妻小住岳母家（台北市○○街○○○巷○○號一樓），伊父親囑伊拿糖果給小孩吃，適被告於當晚九點多或十點左右，打電話來囑伊載其回家，因伊要回台北醫學院，乃與被告相約在華中橋中和這邊的橋頭見面，伊到現場看到丙○○和三、四個人在一起，伊過去打招呼就被警盤查，問伊是否要向丙○○買安非他命等語云云。但查乙○○係於民國八十八年九月十三日因皮膚病住進台北醫學院附設醫院治療，迄同年月二十日出院，有卷附該院病歷資料及護理紀錄可按，是 高某 於九月二十日業已出院，乃其竟稱當日伊要回醫院，已與事實不符。且高某既自承偕其妻小住在台北市○○街，並未與其父同住在台北市○○街，僅偶然前往其父住處，被告竟能知情，以電話約高某載其回家，巧合之情，誠難置信。況據證人甲○○於原審結稱，當時並未發現高某之機車上或身上有攜帶糖果或餅乾，足見高某於原審之證言乃附和被告之詞，不足採信。參以證人乙○○於本院訊問時語多保留，並陳稱伊因怕家人因其陳述而受害而拒絕本院受命法官之任何詰問，既不否認買賣毒品之事，亦不附和其在原審之證言；足見高某於警訊中直承向被告購買毒品之事實之後，確受有某種壓抑，以致不敢吐實，從而其在原審中之證言即不足採。
㈤乙○○於八十八年九月十三日起至同年月二十日止在臺北工學院附設醫院住院治
療皮膚病，但依該院前開護理紀錄以觀，高某經常不假外出，九月二十日上午九時該院護理人員巡房時，亦發現高某不假外出，則高某於九月十九日晚二十三時三十分不假外出向被告購買毒品，並非不可能。且高某亦堅稱其確於其於該日晚向被告購買毒品，被告此部分之犯行亦堪認定。被告所辯該日高某住院，不可能向伊購買毒品云云，即無可採。
㈥末查，本件緣係因警在案前接獲線報，指案發地點有人販售安非他命，前往查察
，先則查獲被告持有第二級毒品安非他命，後始發現證人乙○○前來，經詰之乙○○始悉上情，核與一般係先查獲買受毒品之人後始供出其上源之情形迥異；足見乙○○應無誣陷之可能；參以乙○○除於本案指認被告販賣毒品外，另其於八十八年十一月十八日親至臺北縣警察局中和分局檢舉被告確有販賣毒品之情事，前後所言並無二致（見臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三九二六號偵查卷第八頁背面、第九頁），益見被告確有販賣安非他命予乙○○無訛。
三、綜上所述，證人乙○○證稱其於前揭時、地向被告購買安非他命，應可採信，且在最後一次犯行為警當場查獲，事證已極明確；被告空言否認犯行，顯係卸責之詞，不足採信，而被告甘冒被查獲處以重刑之風險，販賣安非他命，顯具牟利之意圖。本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其先後二次販賣安非他命既遂及一次販賣毒品安非他命未遂等三次犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，應以販賣第二級毒品既遂罪一罪論擬，並加重其刑。被告於民國八十七年間曾犯賭博罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月，於八十七年九月十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑並遞加之。
五、原審予以論科刑，固非無見，但查臺北縣警察局中和分局雖又於八十九年二月十二日在被告住處查獲第二級毒品安非他命一包（淨重三公克）、尖頭吸管一支及殘渣袋二個（臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第三九二六號偵查卷），唯經訊據被告矢口否認有此部分販賣安非他命之情事，而遍查全卷亦未發現被告有此部分販賣安非他命之情事，且被告自己亦有施用安非他命之情事（被告於八十九年一月間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院裁定交付觀察勒戒），而扣案物品中並有安非他命吸食器具，是以尚難認定該案件中所扣得之安非他命係供販賣之毒品；乃原審竟將該案所扣案之安非他命、尖頭吸食器併予宣告沒收，即有未合。被告上訴意旨，否認販賣第二級毒品，指摘原判決不當，求予撤銷改判，雖無理由，唯原判決既有可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品性、犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命之數量不多但犯罪後猶飾詞卸責及其他一切情狀，量處有期徒刑七年四月，以示懲儆。扣案之安非他命三包（合計淨重一．九九公克），係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依同條例第十八條第一項前段沒收銷毀。另販賣毒品所得二千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
六、臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦（八十九年度偵字第三九二六號）部分因與本案無裁判上一罪之關係，無從併辦，應退回由檢察官另為適法之處分。
七、被告經合法傳喚未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年一月十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十年一月十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。