臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第731號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第731號刑事判決

裁判日期：民國95年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第731號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣台中監獄南投分監）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第84號中華民國95年2月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3845號、毒偵字第1556號），提起上訴及上訴後移送併辦（臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第240、270、633號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重０．三八公克），除包裝袋外沒收銷燬之，包裝袋壹個、分裝鏟壹支均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○曾因施用毒品案件，先後經台灣南投地方法院以八十八年度毒聲字一九一一號、九十一年度毒聲字第九八六號裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於民國八十九年一月七日、九十一年十一月七日分別以八十八年度毒偵字第五三七號、九十一年度毒偵字第六四三號、六五七號為不起訴處分並釋放。
二、詎丙○○仍未能戒絕毒癮，於上開觀察勒戒釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十二月間某日某時起至九十五年三月十六日十三時許止，在南投縣南投市○○路○段六О號及同市不詳處等處所，以將海洛因摻入香菸後點燃之方式，連續施用海洛因多次。嗣於下列時、地分別為警查獲：
（一）九十三年二月六日十八時二十分許，經警於南投縣南投市○○路六十三之三號前之車號00－0000號自小貨車內查獲，並扣得丙○○所有預備供施用海洛因所用之分裝鏟一支。
（二）九十四年九月十四日凌晨零時五十分許，經警採其尿液送驗後，發現其尿液呈嗎啡陽性反應，因而查悉。
（三）九十四年十月十二日八時許，經警持法院所核發之搜索票搜索南投縣南投市○○路○段○○○巷○○○號 劉俊鍵 住處時，發現丙○○在場且行跡可疑，經警方採其尿液送驗後，檢出有嗎啡陽性反應而查悉。
（四）九十五年一月六日凌晨一時許，在南投縣○○鎮○○街○○○號前因案為警查獲，經警採其尿液送驗後，發現其尿液呈嗎啡陽性反應，因而查悉。
（五）九十五年一月二十四日二時四十五分許，經警持法院所核發之搜索票搜索南投縣南投市○○路○段○○號丙○○住處時，當場查獲第一級毒品海洛因一包（淨重０．三八公克），經警採其尿液送驗後，檢出有嗎啡陽性反應。
（六）九十五年三月十六日十六時二十分許，在南投縣南投市○○路○段○○號丙○○住處為警查獲，經警採其尿液送驗後，發現其尿液呈嗎啡陽性反應，因而查悉。
三、案經南投縣政府警察局、中興分局、南投憲兵隊報告暨臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於上開連續施用海洛因之犯行坦承不諱，並有下列所示證據：㈠被告於九十三年二月六日為警採取之尿液，經先後送南投縣政府衛生局、詮昕科技股份有限公司（以下簡稱詮昕公司）初複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有南投縣政府衛生局九十三年二月十七日投衛局檢字第О九三ООО二五三三號尿液檢驗單、詮昕公司九十三年十二月一日報告編號三Ｂ二三ОО七三號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可參，復有被告所有預備供施用海洛因所用之分裝鏟一支扣案可考。㈡九十四年九月十四日所採集被告之尿液，經送銓昕公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司九十四年九月二十日報告編號四九一五ОО二五號濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽。㈢九十四年十月十二日所採集被告之尿液，經送銓昕公司檢驗，亦呈嗎啡陽性反應，復有該公司九十四年十月二十六日報告編號四Ａ二ООО六一號濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可憑。㈣被告於九十五年一月六日為警查獲後採取之尿液，經送中山醫學大學附設醫院鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該院九十五年一月十九日流水號О六五О五三七號藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告一紙在卷可參。㈤被告於九十五年一月二十四日遭查獲後採取之尿液，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該鑑試中心九十五年三月三日（９５）安鑑字第三四三號鑑驗通知書一紙在卷可參，而當場查獲之粉末一包，經鑑驗結果，確係海洛因（淨重０．三八公克），亦有法務部調查局九十五年四月三日調科壹字第九七０００三００一號鑑定通知書可按，該扣案之粉末海洛因一包（淨重０．三八公克）及其包裝袋一個即均可為證。㈥被告於九十五年三月十六日為警查獲後採取之尿液，經送中山醫學大學附設醫院鑑驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該院九十五年三月三十日流水號О六五四一三四號藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告一紙在卷可參。綜上，被告之自白核與事實相符。
二、又被告前因施用毒品案件，先後經台灣南投地方法院以八十八年度毒聲字一九一一號、九十一年度毒聲字第九八六號裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官分別於民國八十九年一月七日、九十一年十一月七日以八十八年度毒偵字第五三七號、九十一年度毒偵字第六四三號、六五七號為不起訴處分並釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足佐。從而被告在觀察勒戒執行完畢後五年內再犯連續施用海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法施用。核被告丙○○施用海洛因之所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其為供施用而持有毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告上開九十三年二月六日以後之施用海洛因犯行，雖未據起訴書載明，然該部分與起訴書所載施用海洛因部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告前後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯然基於概括犯意而為，係連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。原審就施用第一級毒品部分對被告論罪科刑，固非無見，但原審未及審理併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌，尚有未洽，公訴人因而提起上訴，為有理由，本院應將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告甫因施用毒品犯行，經觀察勒戒執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，猶再連續施用第一級毒品、及其施用之時間長達二年多，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害有限，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因一包（淨重０．三八公克），除包裝袋外，為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。上開包裝袋一個，為被告所有供施用海洛因所用之物，扣案之分裝鏟一支，為被告所有且係預備供其施用毒品所用之物，已據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於上開在案外人劉俊鍵住處所查獲含有海洛因殘渣之塑膠袋一只、分裝鏟六支及注射針筒一支等物，被告自始至終均否認為其所有，且核諸被告施用海洛因之行為態樣均係以摻入香菸施用而非以注射之方式為之以觀，被告辯稱非其所有尚非無據，又查無證據足以證明此部分扣案物品與本案有關，本案爰不為沒收之諭知，應由另案為適法之處理。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於㈠九十一年一、二月間，在南投縣南投市○○路附近，以每次每小包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 蔡宗樺 約十次（共計約一萬元）；㈡九十二年二月間起至九十二年十月間止，在南投縣南投市○○路一О八巷附近，以每次交易金額為一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 劉三團 約三次（共計約三千元）；㈢九十三年一月二十七日左右起，至九十三年二月五日止，在南投縣南崗大橋附近等處，以每次每小包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○約十五次（共計約一萬五千元），嗣因丁○○於九十三年二月五日晚間，經警查獲持有第一級毒品海洛因一小包（含袋重О‧三公克）及施用毒品之用具注射針筒二支，供述查扣之第一級毒品海洛因來源，因而查悉上情；詎丁○○因上開案件於九十三年二月六日中午經臺灣南投地方法院檢察署訊問交保後，被告又基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年二月六日傍晚，在南投縣南投市綠美橋，販賣第一級毒品海洛因一千元予丁○○及劉三團。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一О五號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以⑴證人蔡宗樺、劉三團、丁○○於偵查中之證述；⑵證人丁○○另案經警查扣之第一級毒品海洛因一小包（含袋重О‧三公克）為其論據。訊之被告丙○○則堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：並無販賣海洛因予他人之情事等語。經查：
（一）被告於原審之選任辯護人雖以證人蔡宗樺於九十三年二月七日、證人劉三團於九十三年三月四日在檢察官偵訊筆錄均未依法錄音錄影，而主張無證據能力云云，並提出原審九十三年六月十七日投院太刑正九三訴字第О九一九五號函、九十三年七月一日投院太刑正九三訴字第О九八八二號函上載明「經播放錄音帶內容，只有檢察官訊問許在源之錄音，其餘空白」等文義為證，然證人蔡宗樺、劉三團上開偵訊筆錄內容既已簽名並已具結，且係出於渠等任意性、自主性之陳述，縱使未予全程連續錄音錄影，惟該筆錄於本院審判時既亦提示予被告辯論，業已踐行刑事訴訟法第一百六十五條之調查程序，是上開二證人之偵訊筆錄自有證據能力，合先敘明。
（二）被告被訴販賣海洛因給蔡宗樺部分：證人蔡宗樺雖於警詢時供述有向被告購買過毒品，稱：以前我有向丙○○購買毒品，一次購買一千元，次數太多我忘記了，我從九十一年底開始向他購買一級毒品海洛因，交易地點大部分都在彰南路他家住處附近，由我打電話給他再由他連絡交易地點。他的聯絡電話常換我已記不起來了等語（詳見九十三年度偵字第六一О號卷第七十八頁）。於偵查中證稱：向丙○○每次購買一千元，大概購買了十次，地點主要是在南投市○○路，時間大約是九十一年
一、二月時等語（詳見偵字第六一О號卷第五十二、五十三頁），然此為被告所否認；且證人蔡宗樺就毒品交易之時間於同日之警、偵筆錄所供核不一致，且就攸關犯罪事實之交易地點與方式亦未詳細指明，是其供述是否真實，已欠明確！再證人蔡宗樺於本院另案九十二年度上訴字第二О五五號被告違反毒品危害防制條例案件審理時，又證稱未向丙○○購買毒品等語（詳見該案九十三年四月二十二日審判筆錄），亦與其先前供述不一致。公訴人就此部分又未提出任何其他之補強證據，足以認定證人蔡宗樺於警、偵所述與事實相符，自不得據此而為被告不利之認定。
（三）被告被訴販賣海洛因給劉三團、丁○○部分：⒈證人劉三團於警詢中供稱：「有跟丁○○一起去向丙○○
買過毒品」、「買過四、五次，價錢新台幣五百、一千不等，時間大約是在許在源被抓一星期後（九十三年元月初）」、「交易方式是用我的電話聯絡」、「沒有自己去買過毒品」、「丙○○大多駕駛松興食品公司箱型自小貨車與我們交易」、「有與丁○○是在南投市○○里○○路○段一О八巷三號內向丙○○購買毒品三次」等語（詳見偵字第六一О號卷第七十二、七十三頁）。於偵查中證稱：
「向丙○○購買過至少三次海洛因」、「每次交易金額一千元」、「第一次是九十二年二月過完農曆年後，第二次也是約在那時，第三次是九十二年十月」、「丙○○交易地點是在彰南路一О八巷附近，我是跟丁○○一起過去的」等語（詳見偵字第六一О號卷第八十六、八十七頁）。
⒉證人丁○○於警詢中供稱：「所查獲的海洛因零點三公克
（含袋重）是向丙○○所購買」、「我從農曆過年後（九十三年一月二十七日）才向丙○○購買，購買過六、七次。每次購一千元。我都連絡他的手機0000000000號跟他連絡因為他是松興食品餅乾的送貨員，聯絡後看他在何處我再過去找他拿毒品，一手交錢一手交貨，他每次都與綽號 阿治 的男子一起送貨販賣毒品」等語（詳見偵字第六一О號卷第十八、十九頁）；於偵查中證稱「查扣的毒品向丙○○購買」（詳見偵字第六一О號卷第五十九頁）、「曾向丙○○購買過海洛因」、「時間從九十二年十月至十一月」、「最後一次是九十三年二月六日約傍晚。當天我交保之後出去又向丙○○購買海洛因一千元。在南投市綠美橋我和劉三團一起去」、「在九十三年二月五日被警方查獲查扣的海洛因是向丙○○買的，也是一千元，地點在南崗大橋附近就是靠近永豐里附近，是在中二高橋下的工地，也是跟劉三團去」、「大概買大約十五至十六次左右，詳細次數記不清楚，每次都是一千元」、「交易毒品的地點不一定，都在南投市的戶外，方式是我打電話聯絡丙○○，他才說要在何處交易，但他常換電話，向丙○○購買海洛因不一定都是和劉三團一起去」等語（詳見九十三年度偵字第三八四五號卷第二十一至二十三頁）。
⒊參諸證人劉三團、丁○○前開證詞以析，二人固均於警詢
、偵查中指證被告有販賣海洛因於伊等之情事，然此亦為被告所否認；且證人劉三團與丁○○就其等與被告交易之時間前後所述均不一致；再其二人既均坦認共同向被告購買毒品，然就毒品之交易方式、次數、地點、金額所供則互有出入，是渠等證述顯非毫無瑕疵可指；況證人劉三團、丁○○於上開本院另案九十二年度上訴字第二О五五號案件審理時，亦俱證稱未向被告購買海洛因等語，而全盤否認有向被告購買毒品之情事（詳見該案九十三年四月二十二日、五月六日審判筆錄），復與兩人原先證詞迥異；而證人丁○○又非在與被告交易海洛因毒品之情況下被警方人贓俱獲而事證明確，故證人丁○○遭扣案之海洛因一小包（含袋重О‧三公克），亦難僅憑丁○○之證詞即認上開毒品即係被告所販出之物，是在無其他較為明確之佐證下，實不宜遽採其渠等有瑕疵之證詞而為不利於被告之認定。
（四）綜上所述，證人蔡宗樺、劉三團、丁○○所為之證言，前後供述不一，已非無疑；且警方亦未能當場查得證人等確曾向被告購買第一級毒品之事實，而 渠三 人之證言，並無其他補強證據證明所證述之內容為真實，公訴人所舉之上開證據，均不足以使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人所指上開販賣第一級毒品犯行，被告之被訴犯行既均無法證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應諭知被告無罪。原審經過詳查，以被告之此部分犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國95年6月14日
Ａ