裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第301號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第301號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案在臺灣雲林第二監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第84號中華民國95年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署93年度偵字第3845號、93年度毒偵字第1556號，併案案號：同署94年度毒偵字第1497號、95年度毒偵字第65號），提起上訴（上訴後併案案號：同署95年度毒偵字第240、270、633號），判決後，經最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬玖仟元均沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得販賣，先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第一級毒品海洛因後，基於販賣海洛因以營利之概括犯意，先後於下列時間為販賣行為：
㈠於91年1、2月間，均在南投縣南投市○○路附近，由 蔡宗樺
撥打甲○○所持用之門號不詳之行動電話，聯繫購買毒品事宜後，再由甲○○依約交付毒品，先後至少共計10次販賣第一級毒品海洛因予蔡宗樺，每次價量至少為新臺幣（下同）
1千元，共計至少得款1萬元。㈡於92年2月間某日起至92年10月間某日止，均在南投縣南投
市○○路○○○巷附近，由 劉三團 撥打甲○○所持用之門號不詳之行動電話，聯繫購買毒品事宜後，再由甲○○依約交付毒品，先後至少共計3次販賣第一級毒品海洛因予劉三團，每次價量至少為新臺幣（下同）1千元，共計至少得款3千元。
㈢於93年1月27日起至93年2月5日止，分別在南投縣南投市南
投縣南崗大橋附近及南投巿不特定地點，由 彭河勝 撥打甲○○所持用之門號不詳之行動電話，聯繫購買毒品事宜後，再由甲○○依約交付毒品，先後至少共計15次販賣第一級毒品海洛因予彭河勝，每次價量至少為1千元，共計至少得款1萬
5千元；嗣因彭河勝於93年2月5日晚間，經警查獲持有第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.3公克）及施用毒品之用具注射針筒2支，而供述其持有之第一級毒品海洛因來源時，始查悉上情；詎彭河勝因上開案件於93年2月6日中午經臺灣南投地方法院檢察署訊問交保後，甲○○仍基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年2月6日傍晚，在南投縣南投市綠美橋，以1千元之價量，販賣第一級毒品海洛因1次予彭河勝，得款1千元。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官，暨經同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝於警詢及檢察官偵訊時所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟本案於起訴前，檢察官於偵查中將本案併由本院92年度上訴字第2055號被告被訴販賣第一級毒品罪審理時，已經本院依法定程序傳喚證蔡宗樺、劉三團、彭河勝到場，均命其等具結陳述，均使被告有與證人對質及詰問之機會，有該案卷可稽，已確保被告之對質詰問權，且被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人於審判外之陳述，有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○ 矢口 否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝說向伊買毒品的事情都不是事實云云。經查：
㈠被告如何於上揭時間、地點，利用其所有門號不詳之行動電
話作為聯絡工具，先後由蔡宗樺、劉三團、彭河勝以撥打被告持用門號不詳之行動電話聯繫購買毒品事宜後，再由被告依約交付毒品，先後10次販賣第一級毒品海洛因予蔡宗樺、先後3次販賣第一級毒品海洛因予劉三團、先後16次販賣第一級毒品海洛因予彭河勝，被告分別得款至少1萬元、3千元、1萬6千元等情，業據證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝證述明確，詳析如下：
⑴證人蔡宗樺之供述：
①證人蔡宗樺於警詢時證稱「以前我有向甲○○購買毒品，1
次購買1千元，次數太多我忘記了，我從91年底開始向他購買一級毒品海洛因，交易地點大部分都在彰南路他家住處附近，由我打電話給他再由他連絡交易地點。他的聯絡電話常換我已記不起來了」等語（見93年度偵字第610號卷第78頁）。
②證人蔡宗樺於偵查中證稱「向甲○○每次購買1千元，大概
購買了10次，地點主要是在南投市○○路，時間大約是91年
1、2月時」等語（見93年度偵字第610號卷第52、53頁）。⑵證人劉三團之供述：
①證人劉三團於警詢時證稱「（問：彭河勝在警詢供稱他與你
曾向甲○○購買毒品過，是否屬實？）有跟彭河勝一起去向甲○○買過毒品」、「（問：你跟彭河勝向甲○○買過幾次毒品？價錢為何？時間為何？）買過4、5次，價錢新台幣
500、1000不等，時間大約是在 許在源 被抓1星期後（93年元月初）」、「（問：聯絡交易方式為何？）交易方式是用我的電話聯絡」、「（問：甲○○駕駛何種車輛與你們交易毒品？）甲○○大多駕駛松興食品公司箱型自小貨車與我們交易」、「（問：你與彭河勝是否在南投市○○里○○路○段○○○巷○號內向甲○○購買毒品？幾次？）有，3次」等語（見93年度偵字第610號卷第72、73頁）。
②證人劉三團於偵查中證稱「向甲○○購買過至少3次海洛因
」、「每次交易金額1千元」、「第1次是92年2月過完農曆年後，第2次也是約在那時，第3次是92年10月」、「甲○○交易地點是在彰南路108巷附近，我是跟彭河勝一起過去的」等語（見93年度偵字第610號卷第86、87頁）。
⑶證人彭河勝之供述：
①證人彭河勝於警詢時證稱「所查獲的海洛因0.3公克（含袋
重）是向甲○○所購買」、「我從農曆過年後（93年1月27日）才向甲○○購買，購買過6、7次。每次購1000元」、「我都連絡他的手機．．．跟他連絡，因為他是松興食品餅乾的送貨員，聯絡後看他在何處我再過去找他拿毒品，一手交錢一手交貨，他每次都與綽號 阿治 的男子一起送貨販賣毒品」等語（見93年度偵字第610號卷第18、19頁）。②證人彭河勝於偵查中證稱「查扣的毒品向甲○○購買」等語
（見93年度偵字第610號卷第59頁），又稱「曾向甲○○購買過過海洛因」、「時間從92年10月至11月」、「最後1次是93年2月6日約傍晚。當天我交保之後出去又向甲○○購買海洛因1000元。在南投市綠美橋我和劉三團一起去」、「在93年2月5日被警方查獲查扣的海洛因是向甲○○買的，也是1000元，地點在南崗大橋附近就是靠近永豐里附近，是在中二高橋下的工地，也是跟劉三團去」、「大概買大約15至16次左右，詳細次數記不清楚，每次都是1000元」、「交易毒品的地點不一定，都在南投市的戶外，方式是我打電話聯絡甲○○，他才說要在何處交易，但他常換電話，向甲○○購買海洛因不一定都是和劉三團一起去」等語（見93年度偵字第3845號卷第21至23頁）。
⑷依證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝上述證詞觀之，其等分別於
警詢及偵查中對於被告曾以1小包1000元之價格，在南投縣南投市等地販賣海洛因給其3人等情，均證述明確，其中關於與被告交易之時間、地點、次數、金額，先後供述固略有不符，惟一般人對事件發生之時間、地點及次數等記憶，本就不易完整，其對事件內容之陳述，除非事件發生時刻意加以記憶，否則易有闕漏，其先後陳述不符，或因記憶不完整所致，亦或係遺忘之故，是對於購毒者關於買受毒品之時間、地點及次數等細節，要難苛求其完整記憶，而始終為相同內容之陳述；況證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝3人與被告間並無怨隙，不致故為不利被告之陳述，且其3人就其等曾向被告買受海洛因之主要事實，前後均證述一貫，劉三團、彭河勝就其2人曾一起向被告買受海洛因之情節，彼此供述一致，堪信其等上述證詞具憑信性。
⑸再細究本案被告販賣第一級毒品海洛因之查獲經過，係因證
人彭河勝於93年2月5日晚間，在南投縣南投巿彰南路3段108巷7號住處，經警查獲持有第一級毒品海洛因1小包（含袋重
0.3公克）及施用毒品之用具注射針筒2支，而於當日警詢中供述其於當日18時，在住處房間內以血管注射方式施用毒品，並供述其於93年1月27日起開始向擔任食品餅乾送貨員之被告購買第一級毒品海洛因，且曾與劉三團一起向被告購買毒品，被告彼時常與 陳世紋 在一起等語，有警詢筆錄可稽（見93年度偵字第610號卷第18、19、20、21頁），證人劉三團於警詢中亦明確證稱伊曾與彭河勝一起向被告購買毒品3次，且被告多係駕駛食品公司箱型自小貨車與伊交易毒品等語（見93年度偵字第610號卷第72、73頁），而被告亦果於93年2月6日18時20分許，在南投巿軍功路63之3號前，與陳世紋共乘松慶食品公司所有之車號00－0000號自用小貨車，經警查獲其2人持有摻有海洛因之香煙、殘餘海洛因粉末之分裝鏟，有警詢筆錄可稽（見93年度偵字第610號卷第4、5頁）。綜上可知，證人劉三團、彭河勝於警詢中供述之內容並非虛言，足認被告至少先後10次販賣第一級毒品海洛因予蔡宗樺、先後3次販賣第一級毒品海洛因予劉三團、先後16次販賣第一級毒品海洛因予彭河勝，被告分別得款至少1萬元、3千元、1萬6千元。
⑹至證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝於本院92年度上訴字第2055
號案件審理時，固均證稱未向被告購買海洛因云云（見本院92年度上訴字第2055號卷宗93年4月22日、5月6日審判筆錄），惟證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝於警、偵訊中之陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對警員詢問及檢察官訊問時所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形，而依其3人於本院92年度上訴字第2055號案件審理時證述之內容觀之，均全盤否認購買毒品之事，卻未能詳實說明何以於警、偵訊中證述向被告甲○○購買毒品之細節，足認證人3人事後於上開案件審理中之陳述，係附和、迴護被告之詞，尚難採為有利於被告之認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人證詞，被告既分別有交付第一級毒品海洛因予蔡宗樺、劉三團、彭河勝等人及收取金錢之犯行，惟因被告矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告與證人蔡宗樺、劉三團、彭河勝等人既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告出售毒品海洛因，顯有圖利之意圖。
㈢綜上所述，被告矢口否認犯行，顯屬卸責之詞，不可採信。
本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告行為後之95年7月1日施行，其中如附表所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，惟比較之結果，新舊法處罰之輕重相同者，及刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，即無刑法第2條第1項規定之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照）。經比較修正之刑法第33條、第56條、第
64條、第65條等規定如附表所示，先予敘明。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品既遂之犯行，時間密接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告販賣第一級毒品，次數雖非少數，惟每次價量均不多，且被告得款金額亦不高，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
五、原審未詳查上情，遽為被告無罪之諭知，殊有未洽，自應由本院將原審判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告自身染有施用第一級毒品之劣行，明知海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性且戒除不易，仍無視於國家防制毒品危害之禁令販賣毒品予他人，對社會安全產生之危害非輕，及販賣之次數、程度，暨被告犯後態度不佳，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告販賣第一級毒品海洛因所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、刑法第11條前段、修正前第56條、刑法第59條、修正前刑法第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年6月22日附表┌─┬─────────────────────────┬────────┐│編│修正事項與修正前後之法條內容│比較結果││號│││├─┼─────────────────────────┼────────┤│一│㈠修正事項：連續犯。│修正後之規定，│││㈡修正前第56條：「連續數行為而犯同一之罪名者，以│並非有利於被告│││一罪論。但得加重其刑至2分之1。」││││㈢修正後：廢除修正前刑法第56條連續犯之規定。││├─┼─────────────────────────┼────────┤│二│㈠修正事項：主刑之罰金刑。│同上│││㈡修正前第33條第5款：「罰金：（銀元）一元以上。」││││㈢修正後第33條第5款：「罰金：新臺幣一千元以上，││││以百元計算之。」││├─┼─────────────────────────┼────────┤│三│㈠修正事項：刑法第64條第2項。│同上│││㈡修正前規定：死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下││││12年以上有期徒刑。││││㈢修正後規定：死刑減輕者，為無期徒刑。││├─┼─────────────────────────┼────────┤│四│㈠修正事項：刑法第65條第2項。│同上│││㈡修正前規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。││││㈢修正後規定：無期徒刑減輕者，為20年以下、15年以上││││以上有期徒刑。││├─┼─────────────────────────┴────────┤│結│依現行刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為│││後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，││論│因修正後刑法對被告並非有利，故仍應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修│││正前之刑法相關規定。│└─┴──────────────────────────────────┘