裁判字號：臺北高等行政法院100年訴更一字第229號判決
裁判日期：民國101年08月03日
裁判案由：水利法
臺北高等行政法院判決
100年度訴更一字第229號
101年7月19日辯論終結原告 黃登賢 訴訟代理人 蕭智元 律師複代理人陳隆律師被告經濟部代表人 施顏祥 （部長）訴訟代理人 曾財益
阮建忠 范成源 上列當事人間水利法事件，被告不服中華民國100年5月25日本院100年度訴字第42號判決，提起上訴，經最高行政法院100年度判字第1987號判決廢棄發回更審，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告之子 黃明偉 （已歿）未經許可，僱用訴外人 楊樹旺 、 王俊淇 、 何家鋐 等駕駛原告所有之KOMATSUPC-400型、引擎號碼為6Z000000000之挖土機一部（下稱「系爭挖土機」），自民國96年8月17日夜間7、8時起至同年月23日凌晨1時許，在南投縣○○鄉○○段之河川區域公有土地上盜採砂石共180.95立方公尺，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3721號偵查案件起訴，除原告之子黃明偉因於96年12月17日死亡，經臺灣南投地方法院96年度易字第623號刑事判決為不受理外，訴外人楊樹旺、王俊淇、何家鋐等則均經臺灣高等法院臺中分院（下稱「臺中高分院」）98年度上易字第158號刑事判決有罪確定，惟系爭挖土機並未經宣告沒收。被告遂以行為人楊樹旺違反水利法第78條之1第3款規定，而依同法第93條之5規定，以99年8月2日經授水字第09920268290號處分書（下稱「原處分」），沒入原告所有之系爭挖土機。原告不服，提起訴願，經行政院99年11月12日院臺訴字第0990105257號訴願決定駁回，向本院提起行政訴訟，嗣經本院100年度訴字第42號判決撤銷原處分及訴願決定。被告不服，提起上訴，經最高行政法院以100年11月17日100年度判字第1987號判決將本院100年度訴字第42號判決廢棄發回更為審理。
二、本件原告主張：㈠臺中高分院雖認定系爭挖土機係黃明偉所有，然實際上系爭挖土機係原告於88、89年間經友人介紹向草屯鎮 林桐修 購入，該原本簽訂的合約雖遺失，惟仍有系爭挖土機之進口報單可證。黃明偉雖於刑案偵查中表示系爭挖土機為其所有，然其真意係指系爭挖土機係由其提供楊樹旺使用，並非指系爭挖土機係其所有。況購入挖土機時，黃明偉甫成年，並無經濟來源及購買能力，且訴願決定書亦認定系爭挖土機係原告所有。㈡按行政罰法第22條第1項及本件裁處時之經濟部沒入設施或機具作業要點第3點第1項之規定，如原告就其子黃明偉使用其所有之挖土機，僱用訴外人楊樹旺、王俊淇、何家鋐等盜採砂石之事無故意或重大過失，或採取土石未超過150立方公尺，被告即不得沒入原告挖土機。是本件原告否認對其子黃明偉使用其所有之挖土機，僱用訴外人楊樹旺、王俊淇、何家鋐等盜採砂石之事有故意或重大過失。原告與黃明偉係屬同財共居之父子關係，而案發當時，原告因罹癌就診，無暇注意挖土機是否遭使用，又黃明偉於案發時已係成年人，且經刑案查獲時黃明偉於現場駕駛挖土機一事，可知黃明偉於案發前即會駕駛挖土機，縱原告知悉黃明偉使用其挖土機，然基於原告與黃明偉之父子信任情誼及同居共財關係，亦難以此遽認原告對於黃明偉盜採砂石之行為有故意或重大過失。㈢原告否認黃明偉等人本案盜採之砂石數量有超過150立方公尺。黃明偉固曾於刑案中供稱盜採之砂石數量約300立方公尺，然楊樹旺則於刑案中稱約採取砂石150趟，每臺砂石車數量約8至10立方米，可見兩人所稱採取砂石之數量差異甚大。而黃明偉雖稱採取砂石數量約300立方公尺，然同時供稱其係將挖掘之砂石堆置在附近之魚池旁，並未外運，且無任何證據證明黃明偉等人有將採取之砂石外運魚池旁堆置處以外之其他處所，而依經濟部第三河川局委託華興測量有限公司測量，堆置之砂石數量僅為135.78立方公尺，是尚難以黃明偉前揭供述即遽認本案採取砂石之數量有超過150立方公尺。又經濟部第三河川局委託華興測量有限公司測量本案挖掘之砂石數量合計為
180.95立方公尺，與前揭堆置砂石數量不符，臺中高分院98年上易字第158號審理時，曾函詢華興測量有限公司，經函復以其挖掘土石數量計算係依第三河川局指位人員之指示辦理，則該指位人員之指示是否正確，即牽涉挖掘之數量正確與否。而河床砂石本會隨河流及風之侵蝕而有變化，顯難預期第三河川局指位人員能正確指示，故臺灣高等法院刑事判決及本院100年度訴字第42號判決認定本案採取之砂石數量未超過150立方公尺，應無違誤等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠按水利法第78條之1第3款規定，於河川區域內採取或堆置土石應經許可，是賦予每一個人均負有在特定區域未經許可不得採取土石之義務，此不因其係為自己採取或承攬或受僱而有異，而採取土石鮮有不使用設施或機具者，上開未經許可不得採取土石之不作為義務，當然亦直接規範在挖土機或砂石車之駕駛及機具所有權人，故挖土機或砂石車之駕駛，於挖採取載運土石前，或者挖土機、砂石車之所有權人，於出租或出借挖土機或砂石車前，自應詳細確認採取土石之地點是否為上開法律完全禁止之區域，或者是應經許可始得採取之區域，如係後者，則續應確認其許可文件所許可之採取區域與其實際採取之地點是否相符。訴外人黃明偉自96年8月17日起即使用系爭挖土機未經許可採取土石，至同年月23日遭員警查獲止，計使用系爭挖土機約長達7日，則原告所謂系爭挖土機係遭其子擅自使用之說詞已不符常情。再以系爭挖土機係屬價值不斐之機具，原告迄未曾查詢該挖土機之下落，以及報警協助是否失竊等事實可知，系爭挖土機之交付其子使用，自始應為原告所知悉，自應注意該機具用途。㈡本件訴外人黃明偉、楊樹旺等人係以駕駛挖土機採取土石為業，則渠等對於河川土石依法不得擅自採取自非無知；又黃明偉等係利用夜間及不開燈之方式盜採砂石以防警察查緝，且黃明偉於案發時發見警察前來即躲避至樹叢內，更證渠等均明知未經許可擅自採取河川土石係屬違法行為，渠等非屬不知法規者。㈢本件取締係依據水利法第78條之1第3款，故關於採取土石的數量應以實際挖掘採取的數量180.95立方公尺為準，堆置數量只是間接證明等語，綜上所述，本件並無「經濟部沒入設施或機具作業要點」第3點第1項第4款機具不予沒入之情形，被告依法沒入系爭挖土機之處分，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有臺灣南投地方法院檢察署檢察官96年度偵字第3721號起訴書影本、臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第158號刑事判決影本、被告99年8月2日經授水字第09920268290號處分書影本、經濟部水利署第三河川局現場勘查記錄影本、經濟部水利署第三河川局執行違反水利法現場取締記錄、南投縣政府警察局刑事警察大隊調查筆錄影本、烏溪土方計算實測圖及現場照片影本、行政院99年11月12日院臺訴字第0990105257號訴願決定書影本、本院100年度訴字第42號判決影本、最高行政法院100年11月17日100年度判字第1987號判決正本等在卷可稽（答辯卷第18至21頁、第22至36頁、第1頁、第2頁、第3至7頁、第12至17頁、本院100年度訴字42號卷第11至13頁、最高行政法院100年度上字1065號卷第26至31頁、第37至41頁、第32至34頁），自堪認為真正。
五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第
3項定有明文。本件為經最高行政法院廢棄發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100年度判字第1987號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。而最高行政法院100年度判字第1987號判決所確定之事實及法律關係如下：
㈠、按水利法第78條之1第3款規定，河川區域內採取或堆置土石應經許可始可為之，其有違反者，應依水利法第92條之2第7款規定，處100萬元以上500萬元以下罰鍰；另依水利法第93條之5規定，違反水利法第78條之1情形者，主管機關得沒入行為人使用之設施或機具，並得公告拍賣之。又依行政罰法第21條規定沒入之物，除同法或其他法律另有規定者外，以受處罰者為限，因河防安全之維護關係重大公共安全及利益，爰於水利法第93條之5明定，違反水利法第78條之1情形者，得沒入行為人使用之設施或機具，即屬行政罰法第21條所規定之除外情形。再行政罰法第22條第1項規定：「不屬於受處罰者之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務行為之工具者，仍得裁處沒入」；另裁處時之經濟部沒入設施或機具作業要點第3點第1項規定：「有下列各款情形之一者，不予沒入：（一）經法院宣告沒收者。（二）經其他行政機關沒入者。（三）經裁量減輕其罰鍰處分為法定罰鍰最低額之三分之一者。前項第三款依罰鍰最低額之三分之一計算之金額尾數以新臺幣千元為單位，不足千元部分，以千元計之。（四）屬不知法規首度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者。」是依上開規定，本件被上訴人就其子黃明偉使用其所有之挖土機，僱用訴外人楊樹旺、王俊淇、何家鋐等盜採砂石乙節，如屬故意或重大過失，且其採取土石超過150立方公尺以上者，即不能免予沒入。
㈡、原審認被上訴人就系爭挖土機供為違反水利法採取土石工具乙節並非出於「故意」或「重大過失」，係以：(1)上訴人僅限於推論被上訴人有「過失」，對於被上訴人是否「故意」乙節，並未提出任何證據或論述。(2)挖土機並非管制物品，上訴人未說明其所謂注意義務之法律依據。(3)被上訴人與黃明偉為父子，住所地相同，黃明偉復已成年，被上訴人所稱黃明偉未經其同意而「擅自使用系爭挖土機」，徵諸社會常情，父子同居共財，非無可能。(4)黃明偉已往生，無從再為事實查證，依現存卷證資料所示，無從認定被上訴人就系爭挖土機供為違反水利法採取土石工具出於「故意」或「重大過失」等為由。然查：
1.按於河川區域內採取或堆置土石應經許可始可為之，為水利法第78條之1第3款所明定，其有違反者，得處100萬元以上500萬元以下罰鍰，並得沒入行為人使用之設施或機具，復分別為水利法第92條之2第7款及第93條之5所規定，國民有遵守法律之義務，被上訴人自不得主張不知上開法律而免罰。系爭挖土機雖非管制物品，然被上訴人對於其子黃明偉使用其所有之挖土機乙節，如屬知情，復全未究明其使用地點及用途，放任其子以該挖土機供為違反水利法採取土石之工具，則能否猶謂被上訴人無過失？即非無疑義。
2.被上訴人與聘雇楊樹旺駕駛挖土機採取砂石之黃明偉為父子，住所地相同，二人同居共財，其子黃明偉自96年8月17日起即使用系爭挖土機盜採土石，至同年月23日止，計使用系爭機具約長達7日，此為原審確定之事實。而挖土機為生財器具，非一般日常用品，且其價格動輒百萬元，被上訴人與黃明偉既屬同財共居，對於黃明偉使用系爭挖土機長達7日，若謂全不知情，是否符合常情？亦值推敲。又黃明偉雖已往生，然系爭挖土機平時置放於何處？其使用情形如何？亦得用供被上訴人是否知悉黃明偉使用認定之參考，原審未向被上訴人究明，逕以黃明偉往生無從再為事實查證，遽認被上訴人不知情，亦有應調查之證據未予調查之違法。
㈢、又原審認訴外人楊樹旺採取土石量僅135.78立方公尺，在15
0立方公尺以下，固非全然無據。惟查：行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，行為人楊樹旺等人所採取之土石數量，依第三河川局烏溪土方計算實測圖，合計挖掘土石
180.95立方公尺，堆置土石量則為135.78立方公尺，二者雖有誤差，惟就堆置土石測量作業，亦會因現場原有地勢高低、地表凹凸及基準取點而產生誤差。故挖掘土石地點及挖掘土石數量始為證明行為人確實違規行為之直接證據，蓋砂石一經挖起後，即有外運他處之可能，故就系爭堆置之土石而言，僅是輔以證明行為人確有盜採土石之行為，尚不能僅以堆置土石作為挖掘土石數量認定之唯一證據。本件依第三河川局烏溪土方計算實測圖，合計挖掘土石既為180.95立方公尺，原審固謂：挖掘土石數量係以挖掘地之面積與挖掘底部與地面落差高度相乘計算體積，由於地表凹凸、結構緊致鬆散不同，上開挖掘量顯係以平均值為其概算，而堆置土石量則有實體可供評量，既無證據顯示行為人楊樹旺等已將採取之土石他運，採取之土石量自應以堆置量為計算依據，而非以挖掘量為據，是應認行為人楊樹旺等人所採取之土石量為
135.78立方公尺，而非上訴人所指之180.95立方公尺云云。然上開烏溪土方計算實測圖於測量時，茍已考量地表凹凸、結構緊致鬆散不同等因素，最終調整計算得出實際挖掘土石數量為180.95立方公尺，能否得再認本件之挖掘量仍應以堆置量為計算依據？即非無疑義。原審未予詳查，亦有未洽。況上訴人主張：依黃明偉警詢筆錄及第三河川局現場取締紀錄即明確供稱：「警問:【你每日盜採砂石數量為何?共盜採幾日?盜採至今共盜採砂石數量為何?】，黃明偉答:【每日盜挖砂石數量約80立方米。8月18日整理運輸便道，所以沒有挖砂石，19、20、23日共3天有盜挖砂石。採砂石至今盜採砂石約300立方米】」，且本案於刑事偵辦起訴時，依南投地檢署檢察官起訴書亦認定盜採土石數量為180.95立方公尺，故依南投地檢署檢察官起訴書、黃明偉警詢筆錄、第三河川局現場取締紀錄及第三河川局烏溪土方計算實測圖等相關事證認定，挖掘土石確為180.95立方公尺，惟於審理階段，臺中高分院並未傳喚第三河川局出庭作證，乃至判決引用堆置土石數量135.78立方公尺，並認定為行為人盜採數量，似有疑誤；再楊樹旺等，於案發地點從事盜採行為7日，仍有將採取之土石他運之可能情形，故行為人楊樹旺合計挖掘土石為180.95立方公尺，確為本案違規採取數量等語。
究竟實情如何？攸關系爭挖土機是否得免予沒入之認定，亦有待進一步查明。
依上揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎，合先陳明。
六、除上開最高行政法院已判決確定之事實及法律關係外，經核本件審理範圍之爭點則為：㈠原告就系爭挖土機供為違反水利法採取土石工具乙節，是否具有重大過失？㈡本件挖掘土石數量為何？是否符合經濟部沒入設施或機具作業要點第3點第1項第4款之規定，得免予沒入？本院判斷如下：
㈠、原告就系爭挖土機供為違反水利法採取土石工具乙節，是否具有重大過失？原告雖主張就其子黃明偉使用其所有之挖土機，僱用訴外人楊樹旺、王俊淇、何家鋐等盜採砂石乙事其並無故意或重大過失，其雖與黃明偉同財共居，然案發當時，其因罹癌就診，無暇注意挖土機是否遭其子使用，又黃明偉於案發時已係成年人，於事發前即會駕駛挖土機，是縱原告知悉黃明偉使用其挖土機，基於原告與黃明偉之父子信任情誼及同居共財關係，難以此即認原告對於黃明偉盜採砂石之行為有故意或重大過失云云。然查，最高行政法院雖指示本院應傳喚原告本人到庭瞭解系爭挖土機平時置放位置及使用情形，供為原告是否知悉其子黃明偉使用情形認定之參考，但經本院多次傳喚原告本人到庭，原告均未遵期到庭，致本院無從向原告本人查證系爭挖土機放置位置及使用情形，合先敘明。而依原告訴訟代理人於本院審理時提出之書狀所附照片，原告雖稱系爭挖土機係放置於住處後方附近空地，原告出入住所並不需經過系爭挖土機放置之空地，故不知情系爭挖土機遭其子使用於盜採土石。但依原告所提出之上揭照片所示，其所稱住處後方附近空地，實係住處旁之空地，且依照片所示，原告每天出入住處時，均會視及該空地，而以系爭挖土機係一大型機械，甚為醒目，如系爭挖土機確實停放在該空地，原告理應會視及。且系爭挖土機係極為貴重之生財器具，其價值動輒上百萬元，原告每日進出家門，如發現系爭挖土機不見蹤跡，豈有不予置問之理。即或原告之子黃明偉亦會駕駛系爭挖土機，但該挖土機是否確實遭黃明偉開走，黃明偉開走系爭挖土機之目的為何，加以黃明偉駕駛系爭挖土機係自96年8月17日夜間7、8時起至同年月23日凌晨1時許，至南投縣○○鄉○○段之河川區域公有土地上盜採土石，其時間長達7日，原告豈有於貴重財產挖土機不見蹤影長達7日之期間內均不予聞問之理，且衡情原告若於發現該系爭挖土機未見停放在其習於停放之空地處，即立時詢問該挖土機之去處（通常情形下，原告亦應會如此處理），並於知悉其子係欲駕駛系爭挖土機盜採土石，立時加以阻止，即不致發生其子駕駛系爭挖土機盜採土石之案件。如原告發現系爭挖土機不見形蹤，卻不予聞問，或予加以詢問後瞭解其子可能駕駛系爭挖土機從事不法用途卻未積極加以阻止，即可認定原告對於其子駕駛其所有之系爭挖土機從事盜採土石之事，有重大之過失。是原告即便對於黃明偉駕駛其所有之系爭挖土機盜採土石之事即使不具故意，至少亦有重大過失之情事，洵堪認定。至原告雖稱案發時，其因罹癌就診，無暇注意挖土機是否遭其子使用。但依本院向中國醫藥大學附設醫院所調取原告96年間之就診紀錄所示，原告雖曾於該年度之1月2日、16日、19日、23日，2月2日、9日、23日，3月16日，5月11日，及9月21日有至中國醫藥大學附設醫院就診之紀錄，但於本件事發時之8月17日至23日間並無就醫甚或住院就診之紀錄，顯見原告於本件事發之時，係住居在家，則依上說明，其對於系爭挖土機遭其子黃明偉駕駛供盜採土石之用，自不得藉罹病就診之故冀免其有重大過失之責任。
㈡、本件挖掘土石數量為何？是否符合經濟部沒入設施或機具作業要點第3點第1項第4款之規定，得免予沒入？原告雖陳稱依經濟部第三河川局委託華興測量有限公司測量之結果，本件堆置之砂石數量僅為135.78立方公尺，雖測量結果另認挖掘之砂石數量合計為180.95立方公尺，與堆置砂石數量不符，但因河床砂石會隨河流及風之侵蝕而有變化，難預期第三河川局指位人員能正確指示，故本件盜採土石之數量應以堆置之砂石數量135.78立方公尺為準云云。惟按不管係就挖掘土石量或堆置土石量之測量作業，均會因現場原有地勢高低、地表凹凸及基準取點而產生誤差。但挖掘土石地點及挖掘土石數量始為證明行為人確實違規行為之直接證據，蓋砂石一經挖起後，即有外運他處之可能，故就堆置之土石量而言，僅能輔以證明行為人確有盜採土石之行為，尚不得僅以堆置土石量作為挖掘土石數量認定之唯一證據，最高行政法院上揭判決著有意旨可資參照。而本件經本院傳訊於99年8月24日至盜採土石現場及堆置土石現場測量並製作實測圖之華興測量有限公司人員 林志賢 到庭作證之結果，證人林志賢證稱：「...當日是由巡防員指示我們就挖採及堆置的地方去作實測。一般測量作業方式都一樣，計算數量的時候是巡防員會跟我們說以那邊為基準，就以哪邊為基準。現場會有原來的地面與開挖的痕跡，以原來的地面為基準，去測量新開挖的數量。因為挖掘的原地面已經不見，所以也沒有辦法判定原來的地面如何。只能當成原來的地表是一個平面。並依據旁鄰地表的高度來計算數量。...」等語（見本院更審卷第42至43頁）。是知測量挖掘數量時，係以新開挖之痕跡，依據旁鄰地表高度，假設原來之地表為一平面加以測量採取數量。而衡諸一般情形，地表平面本來即為一平面，是上開測量方式，與一般經驗法則並不相違。且依諸一般正常理性之人之經驗，盜採土石者，並不會特意挑選一地表原即下陷之處開挖土石，一般盜採者毋寧反會挑選高度較為隆起者挖取，以方便挖取數量更多之土石，是依證人林志賢所證稱之測量方式可知，其所測得之挖掘土石數量，毋寧只會少於實際採取之數量，不會多於實際挖掘之數量。再者，土石經採取之後，即有外運之可能，且於運輸之過程，亦會造成土石數量之減損，是堆置區之土石數量少於實際挖取之數量，毋寧為一正常之現象，自不得執堆置區之土石數量據為認定實際盜採土石之數量。更者，黃明偉於警詢時曾供述，挖取土石後，隨即將土石載運至離現場約500公尺處其向 邱耀輝 所承租土地上之魚池旁堆置，並將部分土石填入該魚池內（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3721號卷第12至13頁，及答辯卷第26頁即臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第158號刑事判決第5頁之認定），且黃明偉於檢察官詢及如何處理盜採的砂石時，亦答稱係要將盜採的砂石用來填平魚池（見同上偵卷第112頁），更可知堆置區所測得之土石數量已非黃明偉等原所盜取之土石數量，是本件自應以實際於盜採現場所測得之挖掘土石數量180.95立方公尺，資為認定黃明偉等所實際盜採土石之數量，始為合法允當。本件盜採土石之數量既已達180.95立方公尺，不符合裁處時經濟部沒入設施或機具作業要點第3點第1項第4款規定：「屬不知法規首度查獲，且採取土石在150立方公尺以下或堆置土石在330立方公尺以下者。」之規定，則被告援引水利法第78條之1第3款規定，並依同法第93條之5規定，以原處分沒入原告所有系爭挖土機，於法洵無違誤。
㈤、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採。則被告依水利法第78條之1第3款、第93條之5規定，以原處分沒入原告所有系爭挖土機，並無違法，訴願決定遞予維持，亦無不合，，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年8月3日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官張國勳法官黃桂興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年8月3日
書記官李承翰