裁判字號：最高法院95年台上字第5160號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一六○號上訴人甲○○選任辯護人 張清富 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一一○一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖牟利，於民國九十四年五月十一日凌晨四、五時許，在高雄縣○○鎮○○○路九如茶行，以新台幣（下同）一千五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命予 王登良 施用；嗣於同年月十五日四時十分許為警查獲，並在其身上扣得安安非他命一包（毛重一．七五公克）。警方旋又於上訴人位於高雄市○○區○○○路○○○號六樓之二住處查獲安非他命十一包（毛重一九．○五公克）、空夾鏈袋一批及電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，法院均應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該項在審判外向法官所為之陳述，或在偵查中向檢察官所為之陳述，縱使已經具結，或並無顯不可信之情況，仍不具備適法之證據能力。查證人王登良於檢察官偵查中雖證稱：伊於九十四年五月十一日凌晨四、五時許，在高雄縣○○鎮○○○路九如茶行，以一千五百元或二千元之價格向上訴人購買安非他命等語。但第一審及原審均未傳喚該證人到庭使上訴人及其辯護人與該證人踐行交互詰問之程序，縱該證人於檢察官偵查中之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定傳聞法則例外之情形，依上說明，仍不能採為斷罪之證據。乃原判決竟於理由內謂「被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明『顯有不可信之情況』之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該人於偵查中之陳述不具證據能力」云云（見原判決第二頁倒數第十三列至倒數第九列），而逕採該證人於檢察官偵查中之陳述，作為上訴人犯罪之主要證據，依上說明，其採證自非適法。㈡、原判決採用證人王登良在檢察官偵訊時之陳述，作為上訴人犯罪之主要證據。惟卷查該證人在檢察官偵訊時證稱：伊於九十四年五月十一日凌晨四、五時許，在高雄縣○○鎮○○○路九如茶行，以一千五百元或二千元之價格，向上訴人購買安非他命等語（見九十四年度偵字第一一○一九號偵查卷第四十四頁反面）。其對於究竟係以「一千五百元」，或「二千元」之價格向上訴人購買安非他命，所述模擬兩可。究竟該證人向上訴人購買安非他命之價格若干？此與上訴人販毒所得財物暨應諭知沒收之金錢數額有關，自有根究明白之必要。原審對此未加以根究調查明白，亦未於判決內說明其取捨之理由，遽認上訴人係以一千五百元之價格販賣安非他命予王登良，並認其販毒所得為一千五百元，而予以宣告沒收，自有調查未盡及理由欠備之違誤。又證人王登良原先於警詢時係證稱：伊係於九十四年五月十一日「晚上」在前揭九如茶行，以「一千五百元」之價格，向上訴人購買安非他命云云（見九十四年度毒偵字第四九二六號偵查卷第七頁、第八頁）。嗣於檢察官偵訊時又改稱係於九十四年五月十一日「凌晨四、五時許」，以「一千五百元或二千元」之價格，向上訴人購買安非他命等語。其對於向上訴人購買安非他命之時間（即「晚上」或「凌晨」）及價格，前後所述不一。原判決雖未採用王登良於警詢之證詞作為證據，但該證人若僅向上訴人購買安非他命一次，理應對其購買之時間及價格記憶深刻，何以其竟對向上訴人購買安非他命之重要情節所述前後不一？究竟原因何在？原審未就此加以釐清說明，遽採該證人於檢察官偵查中之陳述，作為上訴人犯罪之證據，亦嫌理由欠備。再者，原判決認定上訴人於九十四年五月十一日凌晨四、五時許，以一千五百元之價格販賣安非他命予王登良施用，嗣警方於同年月十五日四時十分許，在上訴人身上及其住處查獲安非他命共十二包。原判決雖於理由內說明上訴人因販賣而持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪云云（見原判決第四頁倒數第四列至倒數第二列）。但對於上訴人非因販賣王登良而持有之安非他命十二包（即警方另外在上訴人身上及其住處查獲之安非他命十二包）之行為，何以亦無庸論罪？並未一併加以論敘說明，亦有理由不備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十五日
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