裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第958號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第九五八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 王申生 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第七四五號，中華民國八十六年十二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第八四九四號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品及定執行刑部分撤銷。
乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之化學合成麻醉藥品甲基安非他命壹佰肆拾肆點零貳公克沒收。
事實
一、乙○○前有二次違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例之前科紀錄，最近一次係因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例，經法院分別判處有期徒刑後，合併定執行刑為有期徒刑一年六月確定，刑期應自八十三年四月二十三日起執行至八十四年十月十八日止，又另違反麻醉藥品管理條例案件，於八十三年二月二十八日，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五年六月，於同年九月二十九日，經本院駁回上訴確定，執行期間原應自八十四年十月十九日起至九十年四月十八日止，嗣二案合併執行，於八十五年七月二十三日縮短刑期假釋出獄（假釋期間應於九十年一月二十六日屆滿）。猶不知警惕，其明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九○四一四二號公告，將之列入麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法販賣、持有，復基於意圖販入化學合成麻醉藥品甲基安非他命以供販賣牟利之犯意，於八十六年九月二十日上午十時許，以電話與甲○○（業經判決確定）聯絡購買甲基安非他命，雙方約略談妥交易時間、地點、交易數量及金額後，於同日下午五時許，甲○○委由不知情之 謝旺龍 駕駛車號00－0000號自用小客車，乙○○則由知其欲購買安非他命之丙○○駕駛車號00－0000號自用小客車到中山高速公路南下湖口服務區內會合，雙方再經討價還價後，合意以每兩甲基安非他命新台幣（下同）四萬八千元之代價，由甲○○販賣四兩甲基安非他命予乙○○
，總價合計為十九萬二千元，並由乙○○當場交付上開金額之金錢，而甲○○並即交付四兩甲基安非他命予乙○○，惟乙○○未及賣出，即經警於同日晚上八時十分許，在上開地點臨檢時當場查獲，並扣得乙○○購得之該四兩甲基安非他命（經送鑑驗結果淨重一百四十四點零二公克）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第二警察隊報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於右揭時地以十九萬二千元之價格向甲○○購得四兩甲基安非他命之事實，並經警於右開時地當場查獲被告所購得之四兩甲基安非他命（淨重一四四．０二公克），及甲○○因販賣該甲基安非他命所得之十九萬二千元扣案可稽等情不諱，惟否認有欲販賣安非他命之犯行，辯稱：伊向甲○○購入之安非他命係欲供己吸用，因購買不易，才一次大量購買，且其中一兩是丙○○要買的，而由伊先墊款，伊並無販賣之意云云。惟查：
㈠證人甲○○於警訊時供稱：「是乙○○於電話中告訴我，他要買安非他命四兩
，講好價錢一兩新台幣四萬八千元，共計十九萬二千元，然後約定於八十六年九月二十日十七時左右，在高速公路湖口服務區南下停車場進行交易」云云（見偵查卷影印卷第十三頁），而被告於警訊時供稱：「我在高速公路服務區內，以二十萬元之金額購買安非他命，是向謝旺龍（業已不起訴處分確定）及甲○○購買，：：：他們在電話中告訴我有安非他命要賣，一兩五萬元左右，然後約定九月二十日十七時左右，在高速公路湖口服務區南下停車場進行交易，：：：確實金額是十九萬二千元，電話中言明一兩五萬元，但在服務區內議價後以一兩四萬八千元成交，總金額十九萬二千元，：：：資金是我自己積蓄的」云云（見偵查卷影印卷第二四頁至第二七頁），於檢察官偵查時供稱：「我買來安非他命上車後交給丙○○，丙○○沒出資，我也沒給他好處，我因急著要上廁所，才將安非他命交給他」云云（見偵查卷影印卷第七三頁），嗣於原審法院審理時亦供稱：「丙○○不參加購買安非他命」等語（見原審卷影印卷第七０頁）。而證人丙○○於警訊時供稱：「安非他命是乙○○向甲○○及謝旺龍所購買，基於朋友立場，我駕車載乙○○前往購買安非他命，但我並沒出資合購」云云（見偵查卷影印卷第三一頁、第三二頁），嗣於檢察官偵查時亦供稱：伊未出資合買安非他命云云（見偵查卷影印卷第五三頁），依此三人之供述，足見查扣之安非他命係被告向甲○○所購買，非被告與丙○○合資共同向甲○○購買，況如被告係與丙○○合資購買四兩安非他命，則縱一兩五萬元，每人各購買二兩，或丙○○合資購買一兩，被告又何須携帶二十萬元前往購買，而丙○○竟分文未出，實悖常理，益見被告係單獨向甲○○購買安非他命，而非與丙○○合資購買，被告事後翻異前詞，指稱其中一兩安非他命是丙○○合資購買，暨證人丙○○於原審及本院審理時翻異前供，附和被告之所供而供述係與被告合資購買安非他命（原審卷第六十八頁、本院卷第一一九頁），顯非事實，不足採信。
㈡至被告雖辯稱：伊購買之安非他命係供自己吸用，並無販賣之意，但查：依被
告於偵查時所稱每日吸安非他命一、二次，數量不定，吸管一瓢左右（見偵查卷影印卷第七四頁），則以每日吸二次，每次０．一至０．二公克計算（平均每日吸０．三公克），被告所購買之四兩安非他命（淨重一四四．０二公克），足供吸四百八十日，衡情被告又豈有一次即行購買如此長期間供吸用之安非他命數量之理，且如此長期間之存放，被告又豈有不虞因保存不良而致變質。
另查被告經濟狀況並非富裕，其於警訊時雖供稱購買安非他命之十九萬二千元係伊自己之積蓄（偵查卷影印卷第二十七頁），惟於本院前審時供稱該購買安非他命款項是剛收到之貨款（本院前審卷第一０四頁），前後就購買安非他命款項來源之供述不一，苟被告竟將其業務上週轉之款用供購買安非他命，顯係被告認以此亦足使其從中獲利，致移供購買安非他命，並參酌所購買之安非他命達一百四十四點零二公克，足證被告向甲○○購買系爭安非他命，顯非僅供己吸用，而係意供販賣而予販入，而因被告購得該安非他命後未久即為警臨檢當場查獲，致未及賣出，是亦尚難因系爭安非他命並未呈分裝待售之狀態，亦未查獲如電子秤、分裝袋等供販賣安非他命用之工具，即認被告購買系爭安非他命非係欲供販賣。證人丙○○於本院調查時雖陳稱：被告向伊購買安非他命時僅談及供個人施用，並未論及販賣云云（本院卷第一０五頁），惟為販賣毒品係法所禁止，刑責亦重，被告未據實告知丙○○，亦屬常情，是證人丙○○此部分證言並不影嚮前事實之認定。
㈢扣案之白色晶體經送檢驗結果，確係甲基安非他命，淨重一百四十四點零二公
克，此有法務部調查局八十六年十一月十四日檢驗通知書一份在卷可稽（原審卷第八十六頁）。
綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命屬中樞神經興奮劑，吸用甲基安非他命會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想、及伴有行動性與性格異常等副作用，並有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，嚴重妨害人之身心健康，後果不堪設想，是行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署字第九０四一四二號公告，將之列為化學合成類麻醉藥品，依同條例第十三條之規定，不得非法販賣、持有，而於同年月十一日生效。被告明知政府對於安非他命之非法交易一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告基於販賣安非他命以從中牟利而販入安非他命，雖未及賣出即為警查獲，惟非法販賣麻醉藥品安非他命，並不以販入之後復行賣出為要件，袛要以營利為目的，將安非他命購入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（參照最高法院六十八年度台上字第六０六號判例、八十年度台上字第四六二三號判決）。被告行為後，「毒品危害防制條例」已於八十七年五月二十二日公布施行，依該條例販賣第二級毒品安非命，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所定非法販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑，為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，茲比較新舊法結果，以原麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定較有利於被告，自應適用舊法。核被告非法販賣安非他命，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，公訴人認被告就此係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，起訴法條，容有未洽，應予變更。而被告非法持有安非他命之低度行為應為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係基於營利之意圖，而販入安非他命以供販賣，所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，原審認係犯同條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品罪，尚有未洽。㈡原審就被告上揭所犯未及為麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例之適用比較，亦有未洽。㈢又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告除如事實欄所載因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑後，合併定執行刑為有期徒刑一年六月確定，刑期應自八十三年四月二十三日起執行至八十四年十月十八日止外，又另違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五年六月確定，執行期間原應自八十四年十月十九日起至九十年四月十八日止，嗣二案合併執行，於八十五年七月二十三日縮短刑期假釋出獄，有本院被告全國紀錄表在卷可稽（本院卷第三十二頁至第四十二頁），前後二案假釋期間既合併計算，依上開說明，前案違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例部分，並未執行完畢，本件不構成累犯，原審未予查明，論以累犯，於法不合。被告上訴意旨否認有何販賣安非他命犯行，固無理由，惟原判決關於被告意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品部分既有可議，自應由本院將此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。
爰審酌被告有多次前科，及其犯罪之動機、目的、手段，雖意圖販賣而販入安非他命，惟未及賣出即為警查獲，尚未獲取何利益，暨犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，扣案之甲基安非他命淨重一百四十四點零二公克，係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官王炳梁法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十一年三月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文管制藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。