裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三五四號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第五一九號，中華民國九十年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（合計驗餘淨重零點捌肆柒貳公克）沒收銷燬、分裝杓貳支均沒收，犯罪所得財物新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○基於販賣營利及供己施用之概括犯意，自民國八十八年九月間起，連續多次在臺北市○○區○○路○○○號公車總站旁等地，向綽號「 阿平 」、「阿不拉」之不詳姓名成年男子及綽號「 小三 」之 潘進龍 （另由檢察官分案偵查中），每次以約六、七公克，分裝成五包，合計新台幣（下同）五千元價格（即每包一千元），購買第二級毒品安非他命一千至數千元，除部分供己施用外（施用部分由檢察官另案聲請送觀察、勒戒），其餘則將每包一千元之安非他命分裝成二小包，自八十八年九月間起至查獲當日即八十九年一月二十三日止，以電話或口頭約定交貨時間、地點，在其臺北縣○○鎮○○路○○○巷四十二之二號二樓自宅或民生路一一三巷五弄十一號丁○○住處，或在臺北縣林口鄉乙○○工作之工廠，連續販賣與丁○○及乙○○，其情形如下：（一）於八十八年九月間、八十九年一月中旬及一月二十三日，販賣丁○○三次，每次一小包，均以現金交易，前二次並已給付現金。（二）自八十八年九月間起至八十九年一月二十三日止，販賣乙○○八次（公訴人誤為六次），亦每次一小包，其中六次已由乙○○每次各給付現金一千元，其餘由丙○○之欠款一萬五千元中抵付，最後一次均尚未及給付現金，而藉以從中牟利。嗣於八十九年一月二十三日凌晨零時許，丙○○在其前揭臺北縣○○鎮○○路住處，販賣與丁○○及乙○○各一包安非他命並當場施用，迄同日凌晨零時二十分許，在上址為警查獲，並扣得上開安非他命二小包（毛重一點七公克，驗餘淨重○點八四七二公克）及丙○○所有供販賣所用之分裝杓二支。丙○○於為警查獲後，向警說明安非他命係購自潘進龍而供出來源，並配合警方偵查於同年一月二十三日凌晨二時許，撥打潘進龍所使用之0000000000號行動電話表示想要購買五千元之安非他命，潘進龍即於同日凌晨二時四十分許，依約駕駛車牌號碼0000000號自用小客車攜帶安非他命三包（毛重二三點五公克，淨重二二公克），甫抵臺北市○○區○○路○○○號公車總站旁，尚未及交付安非他命與丙○○完成交易時即由警方當場查獲並移送法辦。
二、案經臺北縣警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承自八十八年九月間起，連續多次向綽號綽號「阿平」、「阿不拉」之不詳姓名成年男子及綽號「小三」之潘進龍購買第二級毒品安非他命等情不諱，惟矢口否認有何販賣與丁○○及乙○○之犯行，辯稱：當日係丁○○、乙○○要其代為購買安非他命，並要其將安非他命分成二包，一包當場要用，一包要帶回去云云。惟查：
（一）被告於警訊時辯稱：其向潘進龍購買安非他命純係供己施用（見警卷第二二頁），於偵查中改稱：先前向丁○○、乙○○借錢，但沒錢還，遂以安非他命抵債（見偵查卷第三三、三四頁、第六五—一頁反面、第六六頁正、反面、第七八頁、第八二頁反面），於原審又稱：係與丁○○、乙○○合買（見原審卷第三四頁），嗣又改稱：是幫丁○○、乙○○買，只是替他們調貨（見原審卷第四六頁），再稱：其未販賣安非他命給丁○○、乙○○，其所以施用安非他命全係他們教的（見原審卷第九五、一一二頁），於本院則稱：係合買或幫忙買，非用欠款抵各云云（見本院卷第五三頁至第五五頁），先後所辯情形迥異，已難遽採。且被告雖辯稱代購，惟其供承：未向他們收錢云云（見偵查卷第八三頁），則既係代購，何以甘冒重典而不收取對價，顯非符情理，尤見所辯難以採信。
（二）況被告已於偵查中自承：「（如何認識乙○○？）在焊接時認識，是丁○○介紹的，我去丁○○家他介紹認識的，之後我私下有和 張某 聯絡過」「（你私下聯絡張某做何事？）毒品上的往來」（見偵查卷第六五—一頁反面）、「（你的毒品來源？）我也是向別人買的，我買一包一千元，一包可分裝成二小包，一小包給他們（即丁○○、乙○○）抵一千元」（見偵查卷第六六頁）、「（
毒品來源？）我是向我朋友『 阿三 』拿的，他人已被抓。我當時是向他拿一包再分裝成二小包，然後再將一小包交給張某及 鄭某 ，我當時向『阿三』拿的價格是一包一千元」（見偵查卷第八三頁反面）、「（八十九年一月二十三日在你淡水家查獲你們三人？）是的，毒品是我的，但是也是他們二人來我家用毒品來抵債」（見偵查卷第六六頁反面）、「他們二人沒有管道取貨」（見偵查卷第六七頁）。而證人丁○○於警訊、偵查、原審及本院證稱：於八十八年九月間、八十九年一月中旬及一月二十三日，在被告或其臺北縣○○鎮○○路住處，向被告購買安非他命三次，每次一小包一千元，一月二十三日當天至被告住處尚未交錢，每次都是付現等語（見偵查卷第十五頁反面、第十六頁、第三七頁反面、第五六頁正、反面、第七五頁、第八二頁反面、原審卷第四七頁至第四九頁、本院卷第三六、三七頁），證人乙○○亦於警訊、偵查及原審證稱：自八十八年九月間起至八十九年一月二十三日止，在臺北縣林口鄉其工作之工廠及被告前揭臺北縣○○鎮○○路住處，向被告購買安非他命多次，每次一小包一千元，六次已付現，其他的是由電焊機價款中抵償。一月二十三日被查獲時，向被告買了一包後，就在被告住處施用即為警查獲等情（見偵查卷第二三頁反面、第四一頁反面、第四二頁、第五十頁正、反面、第五一頁、第七四頁反面、第八二頁反面、第八三頁、原審卷第五二頁），並有扣案之分裝杓二支及安非他命二小包可資佐證。上開扣案結晶經送檢驗結果，確係毒品安非他命無訛，有臺北縣警察局淡水分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見偵查卷第十一頁）、憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年三月二十八日
（八九）綱得字第○四○五四號鑑驗通知書（見偵查卷第六一頁）在卷可參。可見被告確有將所購安非他命一包分裝成二包，以每包一千元之價格販賣與丁○○及乙○○之事實。
（三）關於被告販賣安非他命與丁○○、乙○○之時間及次數：１丁○○部分：
雖證人丁○○於警訊供稱：其共向被告買過三次，第一次係於二個月前，第二次大約是八十九年一月十三日左右，第三次是八十九年一月十五日晚上九時許（見偵查卷第十六頁、第十七頁），又稱：從八十八年九月份開始，最後一次是為警查獲當日（見偵查卷第十五頁反面）。於偵查中先稱：第一次是八十八年九月初，第二次是八十八年十一月間，共向被告買過二次（見偵查卷第三七頁反面、第三八頁），復改稱：第二次是八十九年一月間，先前曾向被告催討二萬元，被告說要以安非他命抵，其不同意。後來其自己忍不住再去找被告，此即第二次以現金交易之情形。第三次是第二次隔一、二天之後，該日即被警查獲（見偵查卷第五七頁正、反面）。於原審供稱：係自八十八年九月份起，共購買三次（原審卷第四八、四九頁）。嗣於本院稱：其確定共購買三次，包括為警查獲該次。第一次約八十八年九月，第二次為八十九年一月中旬，以前說的一月十三日、一月十五日，其實是同一次，最後一次就是一月二十三日等情（見本院卷第三六頁），先後所述之時間及次數未盡相符，惟因購買多次，致於受訊時一時記憶未臻清晰，非悖於常情，既於本院詳陳三次購買之情節及先前所述如何略有出入，對照參以歷來所供之購買次數及起迄時間等，堪認其係於八十八年九月間、八十九年一月中旬及一月二十三日共購買三次。
２乙○○部分：
證人乙○○於警訊先稱：共向被告購買六次安非他命，第一次是八十八年十二月底（見偵查卷第二三頁反面）。於偵查中稱：八十八年九月開始至八十九年一月初，向被告買了共六次（見偵查卷第四一頁反面），又稱：自八十八年九月起至同年十二月初，陸續購買約有七、八次（見偵查卷第五十頁），復稱：八十八年九月起，共買了六、七次（見偵查卷第七四頁反面）、至少確定買過六次，第一次是以現金購買（見偵查卷第五一、八三頁）。於原審稱：其中六次是以現金購買，其他的是用抵的（見原審卷第五二頁），可見被告販賣安非他命與乙○○不只六次。又八十九年一月二十三日該次，丁○○供明其尚未交付現金給被告，乙○○當天有準備現金要買，但其未曾看見乙○○給付（見本院卷第三七頁），且並未經警自被告身上查獲該日丁○○及乙○○給付之現金二千元，足認當日被告雖已交付安非他命給丁○○及乙○○施用，但尚未收取對價。則以已給付現金之六次，加上查獲當日尚未及給付現金之一次，並乙○○自承有以欠款相抵，總共七、八次等情，堪認其自八十八年九月間起，共向被告購買八次，而其中六次已各給付現金一千元，公訴人認僅有六次，容有誤會。
（四）被告雖辯稱並未收取對價，而係以欠款抵付，其曾向丁○○之母借用二萬元，向乙○○借用電焊機未還云云。惟證人丁○○證述：被告雖曾向其母借款二萬元，每次向其催討時，均說要以安非他命抵付，但其從未同意，均是以現金交易，且二萬元事後已清償等語（見偵查卷第三八頁、第五六頁正、反面、第七五頁、原審卷第四八頁、本院卷第三八、三九頁），而被告於偵查中亦自承：一包一千元抵付是其提議的，確已償還被告之母二萬元（見偵查卷第八二頁反面），則果以上開欠款二萬元充為抵付，被告何以未予扣除抵掉部分而全數清償？且經證人丁○○供明未以二萬元抵付後，被告隨即又稱：其尚向丁○○借用機車未還，亦可相抵云云（見偵查卷第八二頁反面），然亦為證人丁○○當庭否認，供明：被告從來沒有說過以機車抵付之事（見偵查卷第八二頁反面），足見被告所辯以欠款相抵委無可採，販賣丁○○確均係以現金交易至明。證人乙○○固證稱：被告曾向其借用電焊機一台未還，應還其一萬五千元，有用來抵付購買安非他命的對價（見偵查卷第四二頁、第五十頁反面、第五一頁、第八二頁反面、第八三頁、原審卷第五二頁），供述確有抵償情事，惟其亦有以現金交易，已詳如前述，且證人丁○○亦證述：其看到乙○○向被告買時，都是用現金等情甚明（見本院卷第三七頁），可見乙○○部分雖有以欠債抵付，亦有給付現金之情形，非如被告所辯均以欠款相抵。至於被告雖有拿一幅畫給乙○○表明抵債，並自稱該畫價值超過一萬五千元，為證人乙○○所是認（見原審卷第五三頁），惟稱：該畫不值錢（見原審卷第五三頁），意指於抵付安非他命外，尚不足以還債。衡諸該畫作如確有相當價值，被告自可逕行處分，賺取差價，先行扣除抵掉安非他命之款項，再還給乙○○即可，何必作價較低以抵充交付乙○○而自甘受損？況被告所辯以高價畫品作價償還欠債，與前揭所辯解交付乙○○之安非他命以欠債抵付根本自相矛盾，因於扣抵購買安非他命對價之後，已毋須償還那麼多錢。是以販賣安非他命與乙○○部分，自以部分現金交易，部分以欠債抵付為可採。另辯護人以：被告既已清償欠款，交付丁○○及乙○○安非他命即無對價，自無營利意圖可言云云，顯與前揭事證不符，委無足採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告將其所購之安非他命一包分成二包，以相同價格販賣與丁○○、乙○○，自其間賺取差價，自係基於營利之意圖而販賣，而無論以現金交易或以欠債抵付，均屬有償，所辯未販賣云云，不足採信，其犯行堪以認定。
二、查安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所為先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。而其於八十九年一月二十三日為警查獲該次，雖尚未及向丁○○及乙○○收取價款，但已交付安非他命與其二人施用，即為販賣既遂（最高法院二十七年滬上字第五○號判例、七十八年度台上字第一六六七號判決參照）。又被告供出毒品來源，警方因而破獲潘進龍販賣第二級毒品案件，業據證人即獲案警員 黃啟祥 證述綦詳（見原審卷第九六頁），並有臺北縣警察局淡水分局淡警刑字第一四九九、一五○○、一五○一、一五○二號刑事案件卷宗影本附卷可憑，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告販賣給乙○○之次數應為八次，原判決認定僅有六次，且未說明何以認定六次之理由，自有未洽。（二）按製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款所指之特別規定，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地（最高法院八十八年度台上字第五○三二、五○三三、七一○○號、八十九年度台上字第一七八、二八九號判決參照）。是扣案之分裝杓二支既為供販賣所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有未當。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯該條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之。原判決並未認定被告販賣所得之金額若干，亦未就販毒所得予以沒收，均有未合。
四、被告上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品牟利，嚴重損害國民健康及其販賣之數量、所得利益，於犯罪後尚能供出毒品來源，因而破獲等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之第二級毒品安非他命二包（合計驗餘淨重○點八四七二公克），應依毒品危害防制條第十八條第一項前段之規定予以沒收銷燬。扣案之分裝杓二支，經被告供承：用以將毒品分裝成更小包等情（見偵查卷第六六頁反面），自屬被告所有，供販賣毒品所用之物，併依同條例第十九條第一項規定諭知沒收。販賣所得共九千元（總共販賣丁○○、乙○○十一次，最後一次尚未向其二人收取之各一千元應予扣除，故共九千元），並未扣案，依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之塑膠袋十四個，雖係被告所有，惟據被告稱係供裝機械零件所用，非用以分裝安非他命販賣（見偵查卷第六六頁反面、原審卷第五五頁）；吸食器一組，係供施用毒品所用之物，亦據被告供明在卷（見偵查卷第七頁、第八頁反面、第三三頁、原審卷第五五頁），尚與本案無涉，均毋庸為沒收之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十一年三月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。