最高法院98年度台上字第7385號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7385號刑事判決

裁判日期：民國98年12月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三八五號上訴人甲○○
樓之1選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一七七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一四三七、二九０一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即販賣第二級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續販賣第二級毒品甲基安非他命部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告）。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一或第二級毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始足為適用該法條之依據。本件原判決事實並未明確認定上訴人主觀上有無販賣毒品營利之意思，即論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，自有判決違背法令之違誤。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。此所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，為整體之考量，以判斷其陳述是否出於「真意」，並就其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者而言。至於是否為證明犯罪事實存否所必要，則應審酌具體案情及其他相關證據予以判斷。原判決係以證人 黃浩軍 、 高勤智 於第一審審判中否認上訴人有連續販賣甲基安非他命之犯行，致與其先前警詢或檢察事務官詢問時之陳述不符。因彼二人於第一審法院供稱：警詢中之陳述未遭刑求逼供等語，而高勤智於警詢中對購買甲基安非他命之地點均能具體陳述，另於檢察事務官詢問中，亦指認上訴人為販賣毒品之人以及毒品之價格，所述與警詢一致；參以販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，上訴人並未在場，證人較不易因人情壓力而有所顧忌，即認黃浩軍、高勤智先前警詢或檢察事務官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，遂認依上開規定，應有證據能力（見原判決第三頁）。然依高勤智於第一審所證，其在警局製作筆錄時，有跟警察表示是與上訴人一起合買，警察卻說「那就是向上訴人買」，筆錄所載內容與其所述不符等語（見第一審卷第一三四頁）。如果無訛，能否逕以其對購買甲基安非他命之地點均能具體陳述等，即謂其先前警詢之陳述出於「真意」之信用性已獲得確切保障，非無研議之餘地。又原判決說明黃浩軍於檢察官偵查中之證述，係經依法具結所為之陳述，復未發現其陳述有何顯不可信之情況，而採為上訴人論罪之證據，且同時引用黃浩軍於警詢及偵查中相同之證詞作為認定上訴人販賣毒品之證據之一（見原判決第六頁），則黃浩軍於警詢中之陳述，是否為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而得為證據，亦非無疑。乃原判決就高勤智於第一審所陳是否屬實，未為必要之調查及說明；就彼二人該審判外陳述，如何為「證明上訴人本件犯罪事實存否所必要」，更未置一詞，即逕認其於警詢或檢察事務官詢問時之陳述有證據能力，所為採證已難謂適法，且有判決理由不備之違誤。㈢審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。民國九十二年七月九日修正公布毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條第二項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指供出上游毒品來源之有關資料，諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等項，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲者而言。本件依原判決事實之記載：上訴人供出毒品來源，警察因而查獲 張簡賜美 共同販賣甲基安非他命之犯行等情；理由則引用台灣高雄地方法院九十五年度訴字第三六０四號判決作為上訴人所為符合修正前毒品危害防制條例第十七條減刑之條件之一。然依上開九十五年度訴字第三六０四號判決所載，張簡賜美係因檢察官於九十五年六月十七日依法對甲○○所持用之0000000000號行動電話進行監聽而查悉，似非上訴人主動供出毒品來源而破獲；且上訴人於該案審理時及本件原審審理中亦均供稱，張簡賜美並非出售毒品予其之人，是其找張簡賜美一起合買甲基安非他命云云（見該判決理由貳、一之㈠及原審卷第八一頁）。如果無訛，能否認張簡賜美之販毒行為係因上訴人主動供出來源因而破獲？非無研求之餘地。原審未予究明，遽予減刑，亦有調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於連續販賣第二級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由六），因公訴人認與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回。另毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，除將該條例第四條關於販賣、運輸毒品罪，其中併科罰金之法定刑度予以提高外，另將該條例第十七條原供出毒品來源，因而破獲，得減輕其刑之規定，修正為供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。並於該條增訂第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」案經發回，更審判決對上開毒品危害防制條例應否為新、舊規定之比較，以及上訴人於本件有否上開修正後減輕或免除其刑規定之適用，均宜注意及之，併予指明。
二、駁回（即轉讓第二級毒品）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十六年十二月十四日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。惟原判決關於依修正前毒品危害防制條例第八條第二項論處上訴人轉讓第二級毒品罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
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