臺灣高等法院高雄分院99年度上更(一)字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第14號刑事判決

裁判日期：民國99年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更（一）字第14號上訴人即被告 陸依齡 選任辯護人 陳煜昇 律師選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4293號中華民國96年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21437、29017號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
陸依齡連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權肆年，扣案之夾鏈袋壹佰柒拾只及0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡各壹只）各壹支，均沒收之；販毒所得新臺幣伍萬壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陸依齡前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院簡易庭以94年度簡字第1349號判決判處有期徒刑4月，陸依齡提起上訴，經臺灣高雄地方法院以94年度簡上字第323號判決上訴駁回確定，甫於民國95年2月23日易科罰金執行完畢。
二、陸依齡明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告為第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟向綽號「阿奇」及其他不詳姓名之成年人，販入甲基安非他命後，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其所持用之0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於：㈠95年5月14日之某時，與 黃浩軍 所持用之0000000000號行動電話聯繫後，在陸依齡位於高雄市○○區○○街○○○巷○號2樓之1住處，以半錢新臺幣（下同）4,500元之價格，出售半錢甲基安非他命予黃浩軍1次，獲取4,500元之代價；㈡95年5月25日之某時，與黃浩軍所持用之0000000000號行動電話聯繫，在上址，以半兩45,000元之價格，出售半兩甲基安非他命予黃浩軍1次，獲取45,000元之代價；㈢95年4月間，在上址附近及高雄市楠梓區尚美保齡球館，以每1小包1,000元之代價，出售不詳數量之甲基安非他命予 高勤智 2次，共獲取2,000元之代價。
三、嗣經警於95年8月14日13時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在陸依齡上址住處執行搜索，並扣得其所有，供販毒所用之夾鏈袋170個，0000000000、0000000000號行動電話各1支，另供出毒品來源，因而查獲張 簡賜美 共同販賣第二級毒品甲基安非他命案件。案經高雄市政府警察局左營分局、行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人高勤智於警詢中，指述曾在被告住處附近及至尚美保齡球館，向被告購買毒品甲基安非他命（95年度偵字第21437號卷，下稱21437號卷，第59-61頁），核與其於原審審判中證稱與被告合買上開毒品，並非向被告購買等語不符。然其於原審法院供稱：警詢中之陳述未遭刑求逼供等語（見原審卷第132頁、第199頁），參以證人高勤智係95年9月5日16時40分至17時5分，經警持搜索票對其當時居所高雄市○○區○○路○巷○○弄○號執行搜索，當場扣得安非他命吸食器1組，而於同日17時55分製作上開警詢筆錄，有該搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各
1份在卷可按（21437號卷第101、111-115頁），其突遭搜獲安非他命吸食器，即經警帶回製作警詢筆錄，對警員詢其安非他命向何人購買一節，較無時間虛構情詞，且因無機會與他人接觸，未受其它因素干擾，陳述應較為純淨。又上開警詢之警員初始並未提示相關通訊監察譯文及被告之口卡、相片，被告亦僅陳稱：係向「170」買，「170」本名伊不知道，年籍資料伊亦不知，之後警員始提出被告陸依齡之網路相片供其指認即綽號170之女子無誤，此業經本院勘驗該次警詢光碟無訛，有該勘驗筆錄存卷可按（本院卷第116-
124頁），依此警員詢問及被告陳述之順序觀之，應可排除警員強迫或誘導其指認被告販賣毒品之疑慮，綜此，警詢筆錄製作緣由及過程，堪認證人高勤智警詢陳述具有較可信之特別情況。且證人警詢與審判中之陳述既有上開不一致之情形，就證明本件被告販賣第二級毒品犯罪事實存否，自屬必要。此外，高勤智於原審審理中雖另證稱：警詢一開始，伊說是向「 阿明 」購買，警員說這樣無法交待。（為何警詢不說是陸依齡，而說是「170」？）因為我們有通聯紀錄，警員問我是否向她拿，我就說「對，一起買的」，警員就說「那就是向她買的」等語（原審卷第134頁），惟查證人於警詢中並未提及向阿明購買，亦未陳述與被告一起購買，有上揭警詢光碟之勘驗筆錄可按，其證述顯無可採。揆諸上開說明，證人高勤智於警詢所為之陳述，符合傳聞法則例外之必要性及特別可信性之要件，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5已有明定。本件被告及其辯護人固曾於99年3月1日具狀表明證人黃浩軍於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。惟被告及其辯護人嗣於本院本審99年7月5日準備程序，已明確表示對此審判外陳述之證據能力不爭執，而檢察官、被告及其辯護人於調查證據時，均知悉有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此部分證人警詢陳述之作成，並無違法、不當或其它不適合作為證據之情形，應認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，即應有證據能力。此外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
㈢證人高勤智於95年10月24日檢察事務官詢問時所為之陳述，
亦屬被告以外之人於審判外之陳述，除有特別規定外，原不得作為證據。核其作成之過程及其它外部狀況，尚無特別可信之情形，應不具證據能力。惟其作為彈劾證據則無不可。㈣證人 徐禎元 於警詢中所為之陳述，就關於其以500元代價向
被告陸依齡購買毒品1次部份，雖其於原審法院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，但已經於本院上訴審審理中出庭具結後接受交互詰問，且其於警詢中所為之陳述就關於「是否有向被告購買500元安非他命1次」之事實，雖與於本院上訴審所為之陳述不同，但因其先前之陳述並未具有較可信之特別情況，證人徐禎元此部分於警詢中所為之陳述，仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，不得作為證據。㈤被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。
而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629號判決意旨參照）。證人黃浩軍於偵查中接受檢察官訊問時，係以證人身分具結陳述，其證人結文上雖未完整記載案號（見偵A卷第17頁），然檢察官已告知具結之義務及偽證罪之處罰（見偵A卷第9頁至第10頁），證人黃浩軍於原審法院亦供稱：其於偵查中之陳述未遭刑求、逼供或脅迫等語（見審理卷第199頁），應已可擔保其係據實陳述，且無證據足認其上開證述有顯不可信之情況，依上述說明，證人黃浩軍於偵查中之證言自具有證據能力。
㈥按錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得
之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決照）。本件行政院海岸巡防署南部地區巡防局依臺灣高雄地方法院檢察署核發序號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察書所進行之監聽錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據，依據該錄音所生之通訊監察譯文，即屬派生證據，而該等監聽錄音係經正當法律程序取得，有臺灣高雄地方法院檢察署95年4月26日95年雄檢博火聲監字第1510、19
08、1509、1907、1909號通訊監察書5紙在卷可據（警A卷第48頁至第57頁參照），且被告及其辯護人對該等譯文之同一性、真實性亦無爭執，揆諸上開判決意旨，自有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據上訴人即被告陸依齡坦承確有販賣第二級毒品安非他命
予黃浩軍不諱，惟矢口否認販賣第二級毒品予高勤智，辯稱：伊與高勤智是合資購買甲基安非他命，並非販賣云云。
㈡經查：
⒈檢察官依法對證人黃浩軍所持用之0000000000號行動電話核
發通訊監察書予以監聽後，其中關於95年5月14日之監聽譯文內容部分（見警A卷第58頁）：95年5月14日0時57分許，證人黃浩軍先以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中，黃浩軍詢問「有好一點的嗎？多少？」，被告表示「你要拿多少？一個？」，黃浩軍再詢問「半個多少？」，被告即答稱「來再說。」，隨即同日3時29分許，黃浩軍就以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中即告知其已到約定地點；另關於95年5月25日之監聽譯文內容部分（見警A卷第58頁），95年5月25日17時38分許，證人黃浩軍先以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中，黃浩軍問「半台，半台多少？」，對話者稱「我還要問。」，黃浩軍隨即於2分鐘後之17時40分許，以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，對話者並告知「45」等語，另黃浩軍於警詢、偵查中亦證稱：被告就是我跟她購買甲基安非他命的女子，今年（95年）4月至6月在其右昌街住處購買甲基安非他命，1錢約9,000元，撥打0000000000這支行動電話，95年5月14日00時57分譯文「半個」代表半錢的安非他命；同年月25日17時38分譯文「半台」就是安非他命半兩；同年月25日17時40分譯文「45」就是45,000元，「45」就是95年5月25日17時38分譯文中「半台」之價錢等語（見警A卷第8頁至第11頁、偵A卷第9頁至第14頁）；並有搜索扣押筆錄、照片、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署核發對門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察書及通訊譯文附卷可稽，又經警於被告住處搜索，扣得夾鏈袋170個、序號0000000000、0000000000號行動電話各1支。綜上，被告此部分自白核與事實相符，被告販賣甲基安非他命予黃浩軍之犯行，堪可認定。
⒉被告於偵審中固均辯稱：其與證人高勤智係合資購買甲基安
非他命云云（偵Ａ卷第77頁、原審卷第35頁，而證人高勤智於原審法院審理時亦改口證稱：伊係與被告陸依齡共同合資購買毒品，伊因怕被告從中賺錢，才與被告一起去購買毒品等語（見原審法院審理卷第129、133頁）。惟高勤智於警詢中已證稱：伊確實曾向綽號「170」之女子購買過安非他命，但忘記日期，是撥打她的電話約在她家附近，或至尚美保齡球館找她購買，並指認被告即該賣給伊毒品之女子等語明確（見偵A卷第58頁至第61頁、第97頁），且高勤智於原審同次審理亦稱：「（每次去向別人拿的量、金額？）我打電話告訴被告我身上有多少錢，看她是否要一起去。」、「（向別人拿時有無一起去？）有，但是我沒有下去，我都在那邊等他。」、「（有無看到被告去向賣毒品的人接觸的況狀？我不知道是否那個人賣給她的。」、「（拿到毒品之後在哪裡分配毒品？）在車上分。」、「（被告在車上是否當場將你買的量拿給你？）對。」（原審卷第129頁）。其既稱怕被告從中賺錢，故與被告一起去買毒品，卻又稱未親見被告購得毒品之過程，則其如何知道被告用多少金額購得多少毒品，如何確認被告有無從中賺取差額，其所證已與事理有違，難以採信。況參諸證人所證情節，證人係將購毒之價金交付被告，由被告交付毒品予證人，被告究竟出資多少，有無出資證人並不知情，其非與被告合資購買已甚顯然。被告所辯不足採信，其販賣第二級毒品予高勤智之事實，應可認定。又證人高勤智於警詢時雖稱，共向被告購買7、8次毒品，惟於原審審理中則稱：伊與被告一起向別人拿過2、
3次。伊警詢雖陳述向被告購買7、8次，但應以偵查中所稱2、3次較為實在等語（原審卷第129頁），基於罪疑唯輕及有利於被告之考量，應從被告有利之認定，即認定被告販賣甲基安非他命予高勤智2次。而證人高勤智每次交付予被告之購買毒品價金約1、2千元，亦經其於原審證述在卷（原審卷第130、134頁），則應為被告較有利之認定，即每次販賣予高勤智之金額為1000元。
⒊邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人黃浩軍、高勤智並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，被告所辯並未販賣第二級毒品予高勤智部分，顯
係卸責之詞，不足採信；本件販賣第二級毒品犯行，已甚明確，自應依法論科。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公佈，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年
5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：⒈被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項雖未經修正，惟
得併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金為銀元1元以上，是上開罪名之罰金刑為最低刑度得科新台幣
3元。惟依修正後刑法第33條第5款規定，罰金為新台幣1,
000元以上，以百元計算之，則得併科罰金之最低度刑，已提高為新台幣1,000元以上，經比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定，計算得併科罰金之最低度刑較有利於被告。
⒉被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊
接、方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，應依連續犯之規定論以一罪，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律論以連續犯。
⒊被告受有期徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯有期徒刑以
上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年第2次刑事庭決議參照）。此部分自應適用裁判時法。
⒋修正後之刑法第37條第2項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒
刑宣告刑下限，由6月提高為1年，比較新舊法結果，本以修正後之規定較有利於被告，然按因褫奪公權之宣告依刑法第34條第1款之規定，為從刑，且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，從刑應依主刑所適用之法律。
⒌綜合比較上開1、2結果，以修正前之規定較有利於被告，
依刑法第2條第1項前段，應適用較有利於被告之修正前行為時法，至上開⒋部分，亦應依主刑所適用之法律，即修正前行為時法處斷。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告本件犯罪行為後，98年5月20日本條項文修正公佈，原規定之得併科罰金新台幣7百萬元，修正提高為1千萬元，比較新舊法結果，以修正前之行為時法較有利於被告，自應適用之）。其持有第二級毒品後進而販賣，持有毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。又被告前因施用毒品案件，經原審法院簡易庭以94年度簡字第1349號判決判處有期徒刑4月，被告提起上訴，原審法院以94年度簡上字第323號判決上訴駁回確定，甫於95年2月23日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並遞加重之。被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，法定刑為無期徒刑部分，依法亦不得加重。又按修正前毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。修正後毒品危害防制條例第17條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第5505號判決參照）。本件被告經警查獲後，於95年
8月22日警詢時，供稱其自95年4月間起，至同年8月12日，陸續向 張簡賜美 販入第二級毒品甲基安非他命，經警於同年月24日搜索張簡賜美高雄市○○街○○○號9樓住處，扣得甲基安非他命及夾鏈袋、吸食器等物，因而查獲等情，固有該警詢筆錄（見偵A卷第30頁至第36頁）、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品清單附卷可參。警方自95年6月13日至同年8月12日監聽被告持用之0000000000號行動電話，發現被告以該電話與0000000000號行動電話之持用人有疑似交易毒品之通話，固有海巡署機動查緝隊譯文表在卷可按，惟該0000000000行動電話申設人並非張簡賜美，業經96年度上更（一）字第336號確定判決認定明確，若無被告上開警詢之指述，警方尚無從知悉0000000000號行動電話之持用人為張簡賜美，是警方係因被告之指述，進而搜索查獲張簡賜美販賣第二級毒品犯行，應屬事實。又張簡賜美經警查獲後，檢察官起訴其涉嫌販賣甲基安非他命，嗣經本院96年度上更
（一）字第336號判決共同販賣第二級毒品罪確定，固有該案判決書在卷可按（本院本審卷第80-111頁），惟該確定判決認定張簡賜美販賣甲基安非他命予本件被告陸依齡之時間為95年6月17日，至該案公訴人起訴張簡賜美於95年4月間至8月12日（6月17日除外），販賣甲基安非他命予陸依齡部分，則認為罪證不足，不另為無罪之諭知，有該案判決書可按（本院本審卷第90-94頁），尚難認張簡賜美係本件被告於95年4、5月間販賣甲基安非他命於高勤智、黃浩軍等人之毒品來源，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。此外，被告行為後毒品危害防制條例第17條增列第2項：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，查本件被告關於販賣甲基安非他命予黃浩軍部分，雖於本院本審坦承犯行，惟其於警詢否認犯行，於95年9月7日檢察官偵訊時雖供稱：「（是否認罪？）是。」、「（有販毒給黃浩軍？）有。是他打電話要我幫忙調，我沒有賺他錢。我是轉讓。多少買來，就多少轉給他。」等語（21437號卷第45頁），審酌其供述全文之真意，並未自白販賣而係以轉讓等詞為辯，其於偵查中並未自白，與上開修正後第17條第2項減輕其刑之規定，亦有未合，附此敘明。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查㈠就販賣第二級毒品部分，並無證據證明被告有以500元代價出售安非他命予徐禎元1次，詳如後述，原判決認被告有此部分之犯行，尚有未洽；㈡按行動電話門號固係使用者向電信公司租用，但電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供
SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，電信公司即將SIM卡之所有權移轉予消費者，有 泛亞 電信股份有限公司2007年10月30日法亞字000000000號、台灣大哥大股份有限公司2007年10月31日法大字000000000號書函各1份可參（本院上訴卷第87、88頁），足認該SIM卡屬各租用門號者所有而已非出租門號之電信公司所有，原判決認「行動電話內之SIM卡各1張，雖係被告供聯絡販賣毒品所用之物，但因行動電話號碼之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得SIM卡之使用權，該SIM卡仍屬電信業者所有，而非屬被告所有，尚不得依同條例第19條第1項規定宣告沒收」云云，尚有誤會；㈢張簡賜美並非本件被告於95年4、5月間販賣甲基安非他命於高勤智、黃浩軍等人之毒品來源，自無適用修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地，已如前述，原審適用修正前此條項減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，就販賣第二級毒品予黃浩軍、高勤智部份，仍執前詞，否認犯罪，為無理由；另否認販賣第二級毒品予徐禎元，指摘原判決判決此部分有罪不當，為有理由，原審判並有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告犯後自始否認有何販賣第二級毒品予高勤智之犯行，至本院本審始供承販賣第二級毒品予黃浩軍，其就毒品對人之危害性應知之甚明，詎不思勞力工作以賺取正當所得，僅為圖一己私利，竟出售第二級毒品予他人施用以資獲利，戕害他人身心，對社會所生危害不輕，其所為自不宜輕宥，惟念其所販賣之毒品數量不多、販售所得財物非鉅，時間亦非長久等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。且被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，依其性質，認有禠奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項之規定，諭知禠奪公權4年。扣押之空夾鏈袋170只，為被告所有，業據被告坦認在卷（見警A卷第2頁），且具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，係預備供販賣毒品之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之序號0000000000、0000000000號行動電話，為被告所有，業據被告供承在卷，供其聯絡本件販賣第二級毒品事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。至行動電話內之SIM卡各1張，按行動電話門號固係使用者向電信公司租用，但電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，電信公司即將SIM卡之所有權移轉予消費者，有泛亞電信股份有限公司2007年10月30日法亞字000000000號、台灣大哥大股份有限公司2007年10月31日法大字000000000號書函各1份可參，足認該SIM卡屬各租用門號者所有而已非出租門號之電信公司所有，此部分亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物51,500元，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陸依齡自95年4月間起至同年6月止，
多次販賣甲基安非他命予黃浩軍，自95年4月間某日起至同年8月間止，販賣甲基安非他命予高勤智7、8次，以及於95年6月間某日，在其住處1樓，以500元之價格，販賣甲基安非他命於徐禎元，認被告陸依齡另犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，無非以證人黃浩軍、徐禎元及高勤智之證詞，及監聽錄音帶、雙向通聯紀錄等件為據。惟被告除坦承上開販賣甲基安非他命予黃浩軍2次外，否認有其他販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡經查證人黃浩軍雖於偵查中證稱，95年4月至6月間，向被
告購買多次甲基安非他命，然經檢察官依法對證人黃浩軍所持用之0000000000號行動電話核發95年4月28日起至95年6月23日止通訊監察書予以監聽，由監聽譯文（見警A卷第58頁至第61頁）觀之，僅95年5月14日、95年5月25日之購買甲基安非他命之犯行足以明確認定，另95年5月16日之通話內容，2者係討論「東西」的品質，尚難認已有價購「甲基安非他命」合意；95年5月24日、95年5月26日17時22分、95年5月28日之通話內容，亦未論及買賣之數量、價格；95年5月26日22時11分、同日22時14分、95年5月30日、95年
6月1日之通話內容，均未明確有販賣毒品之犯行；95年5月27日之通話，係先由「 阿豪 」之人與證人黃浩軍聯絡，且由通話內容中可知，被告叫不起來，「阿豪」之人表示願意先出售4錢之甲基安非他命，則該日縱有販賣之事實，已難認係被告所為。又被告於本院本審審理時雖供承：大約販賣甲基安非他命予黃浩軍3次左右，伊記不起來等語（本院本審卷第221頁），惟其對販賣次數既未能明確記憶，參酌其於本院本審準備程序係自白承認原審認定之販賣予黃浩軍之犯行，即販賣2次，及上開通訊監察譯文，仍應認定其販賣予黃浩軍2次。觀諸該監聽譯文，尚難認被告除前開論罪科刑部分外，有其他販賣第二級毒品甲基安非他命予黃浩軍之犯行。
㈢又證人高勤智於95年9月5日警詢時雖稱，共向被告購買7
、8次毒品（21437號卷第61頁），惟其於同年9月24日檢察事務官詢問時即改稱：1小包1千元，伊向被告買過2、
3次（21437號卷第97頁）；並於原審審理中稱：伊與被告一起向別人拿過2、3次。伊警詢雖陳述向被告購買7、8次，但應以偵查中所稱2、3次較為實在等語（原審卷第12
9頁），基於罪疑唯輕及有利於被告之考量，應從被告有利之認定，即認定被告販賣甲基安非他命予高勤智2次，此外，亦無其他積極證據足認被告販售超過2次之第二級毒品甲基安非他命與高勤智。
㈣至被告被訴於95年6月間某日，在其住處1樓，以500元之
價格，販賣甲基安非他命於徐禎元部份，證人徐禎元於警詢中雖證稱「被告有賣我1次安非他命毒品，我拿了500元給他」等語，但又證稱：「95年8月1日我先打電話給陸依齡，要買500元安非他命的毒品，‧‧‧‧，因為我的錢太少了，陸依齡就拿安非他命請我吃。」（見偵A卷第71頁），足見500元之安非他命在交易上屬於少量，被告陸依齡認為太少，乾脆請證人徐禎元施用而未取其金錢，則證人徐禎元以500元代價向被告取得1次安非他命毒品，縱有其事，既無從得知其交付於徐禎元安非他命之重量，尚難即認為被告有營利之意圖。更何況證人徐禎元於本院審理中到庭證稱：「（筆錄第4頁筆錄記載，因為你不是很有錢，通常陸依齡都請我吃安非他命，大約共4、5次，大約3個月前他有賣
1次安非他命毒品，我拿了500元給他，這實在嗎？那地方不實在？）這不實在，這500元是等於我跟她一起去拿，因為我不是很有錢，我自己想這麼1個主意，如果她要去拿，我提供少許的錢給她跟她一起買，結果這次我也沒有過去。」，「（這次你實際上有拿錢給被告？）沒有，因為覺得很丟臉所以沒有過去。」（見本院96年11月22日審判筆錄），否認曾向被告購買安非他命，此外又無監聽紀錄可資佐證，尚不能僅憑證人徐禎元於警詢中之片面陳述，遽為被告陸依齡不利之認定，此部分尚難認被告有販賣第二級毒品於徐禎元之犯行。
㈤綜上所述，公訴意旨所指上開被告犯罪事實，自屬不能證明
，惟因檢察官認上開部分與前開經論罪科刑之部分，有刑法修正前規定連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、另被告被訴轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院上訴審判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經最高法院判決上訴駁回確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款、95年
7月1日修正施行前刑法第56條、第37條第2項，刑法第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年10月18日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月18日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。