裁判字號：最高法院98年台上字第7334號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三三四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年九月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第八七七五、八七七六、八七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○之友人 陳柏州 ，因與少年吳○鑫（姓名年籍資料詳卷）共同販賣第三級毒品Ｋ他命，吳○鑫於民國九十六年三月二日為警查獲，陳柏州因恐其為警查獲，乃於九十六年三月初某日，將其所持有之大麻、含有甲基安非他命及MDMA（俗稱搖頭丸）成分之錠丸等物，持往上訴人位於台中市○○區○○路一二一之二號四樓住處，委託上訴人代為寄藏，上訴人明知上開物品係第二級毒品，竟予以應允而為保管持有。嗣於九十六年三月三十一日晚上七時二十五分許，為警在上訴人上開住處內查獲，並扣得陳柏州所寄藏之大麻一包（淨重七公克）、含甲基安非他命及MDMA成分之毒品錠一包（驗前毛重六點零三公克）、Ｋ他命四包及一罐（驗前毛重七十五點零九公克）等物。警方另於同日晚上十一時四十分許，在台中市○○路○○○巷口，查獲陳柏州並扣得含有甲基安非他命及MDMA之錠丸二顆等物等情。
因而撤銷第一審關於論處上訴人幫助意圖販賣而持有第三級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人持有第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，並綜合調查所得之證據資料，本於證據法則，詳予闡述如何斟酌取捨證據形成心證之理由，方足以昭折服。原判決論斷不能證明上訴人有檢察官所指共同販賣第二級及第三級毒品之犯行，係依憑 陳信瑋 於警詢及第一審延押訊問中供稱：「（陳柏州有無販賣Ｋ他命？）陳柏州有販賣Ｋ他命，都賣給熟客或他朋友，Ｋ他命一包（零點六公克）賣新台幣（下同）一千元……」、「（陳柏州的毒品何來？）他向他的上線『 小江 』買的。」、「（是否認識『小江』？）找陳柏州買毒品時，『小江』曾經在場……」等情，足見販賣Ｋ他命之人係陳柏州，陳信瑋係為陳柏州送毒品給購買毒品之人，而陳柏州之毒品係向其上游「小江」購買而來，並非陳柏州與「小江」共同販賣毒品，陳柏州既非與「小江」共同販賣毒品，則上訴人如何與陳柏州、「小江」共同販賣毒品，非無疑義（原判決理由欄貳、二、㈡），為其主要論據之一。然檢察官於起訴書指：上訴人於九十六年二月間，與陳柏州、陳信瑋、綽號「小江」者，共同基於販賣大麻、MDMA、愷他命營利之犯意聯絡，而為如起訴書所載販賣毒品之犯行，並認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項及第三項，即販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪嫌。係援引上訴人、陳柏州、陳信瑋等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，為其主要依據之一。而原審更審前認上訴人與陳柏州、陳信瑋、綽號「小江」者，有共同販賣第二級、第三級毒品之犯行，除援引陳信瑋於警詢及檢察官偵查中供稱：「Ｋ他命是陳柏州交給我的……現金二千八百元是陳柏州販賣Ｋ他命的錢」、「（陳柏州為何將Ｋ他命交給你？）有人要跟陳柏州買Ｋ他命……」、「我幫陳柏州每送貨一次，從中抽佣二百元」、「陳柏州會打電話給我，說他的客人在那裡，叫我拿毒品」、「『小江』的東西放在甲○○水湳路住處那邊，有時候我也會到那邊拿」、「可能陳柏州沒有空，叫我去向甲○○拿毒品」、「（你送毒品可拿多少錢？）一百元到二百元」（原審更審前九十七年度上訴字第四七０號刑事判決第十三頁第四至十六行）外，並另援引上訴人供稱：「（為何要交毒品給你？）『小江』說放在我這邊比較安全」等相關供述之內容（同上判決第十二頁第一行至第十三頁第三行），及陳柏州供稱：「警方在甲○○家查獲之大麻一包（毛重八點五公克）、MDMA一包（毛重六點一公克）……都是綽號『小江』之男子寄放在甲○○家中」、「（你既自稱未販賣，為何陳信瑋稱他身上查獲Ｋ他命一小包為你所有？）都是綽號『小江』之男子叫我們作的」、「綽號『小江』之人叫我這裡朋友幫他販賣，我只是幫忙作帳及幫他賣毒品……他的東西放在甲○○那邊，他認為放在那邊比較安全」、「（你為『小江』之人作何事？）我幫他作販賣毒品的帳。販賣搖頭丸、Ｋ他命、大麻，東西放在甲○○那邊……有誰要買毒品，就留買方資料及買什麼毒品給我，我再聯絡陳信瑋去送毒品。『小江』叫我將毒品放在甲○○那邊。『小江』認識我們三人，『小江』叫陳信瑋去送毒品」、「（為『小江』販售毒品有什麼好處？）我們每為『小江』賣一千元，我可以抽五百元，我再拿給陳信瑋二百元」等情（同上判決第十三頁第十七行至第十四頁第九行），為其主要論據之一。原審更審前判決所援引上訴人、陳柏州、陳信瑋相關諸多供述各情，是否屬實，其與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清並說明為如何斟酌取捨形成心證之理由。乃原審就上情未詳予調查研求，復對檢察官所指及原審更審前判決所援引，即上訴人、陳柏州、陳信瑋相關諸多供述各情，未說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由，逕援引陳信瑋片段供述之內容，即為有利於上訴人之論斷，致檢察官上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由不備，遽行判決，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決論斷不能證明上訴人有幫助販賣毒品之犯行，係以陳柏州係因少年吳○鑫為警查獲，因恐其亦遭警查獲，遂將如原判決事實欄所載之毒品委託上訴人寄藏，此時並無證據證明陳柏州有欲再販賣Ｋ他命之意圖（原判決第十頁第十五至二十行），為其主要論據之一。然原審更審前判決綜合全部卷證資料，據以認定上訴人與陳柏州、陳信瑋、綽號「小江」者基於共同販賣第三級毒品營利之犯意，由陳柏州依綽號「小江」者之指示，將如原判決事實欄所載毒品交與上訴人保管後，九十六年三月三十一日晚上，上訴人與陳信瑋接獲陳柏州之指示，由陳信瑋至上訴人住處取得價值二千八百元之Ｋ他命，持至台中地區不詳地點販賣與不詳姓名之人，得款二千八百元（原審更審前九十七年度上訴字第四七０號刑事判決事實欄二）等情，是否屬實？苟原審更審前上開認定記載論述說明各情，俱屬事實，則上訴人於保管如原判決事實欄所載之毒品後，陳柏州、陳信瑋等人是否並無出售第三級毒品之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明原審更審前判決上開認定記載論述說明各情，其何以不能為不利上訴人認定之理由，逕以並無證據證明陳柏州有欲再販賣Ｋ他命之意圖，非無疑義之理由，即為有利上訴人之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十七日
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