裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第4293號刑事判決
裁判日期：民國96年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4293號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
樓之1選任辯護人張永昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21437號、95年度偵字第29017號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年，扣案之夾鏈袋壹佰柒拾只及序號0000000000、0000000000號行動電話（不含SIM卡）各壹支，均沒收之；販毒所得新臺幣伍萬貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑拾壹年捌月，褫奪公權伍年，扣案之夾鏈袋壹佰柒拾只及序號0000000000、0000000000號行動電話（不含SIM卡）各壹支，均沒收之；販毒所得新臺幣伍萬貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前因施用毒品案件，經本院簡易庭以94年度簡字第1349號判決判處有期徒刑4月，被告提起上訴，經本院以94年度簡上字第323號判決上訴駁回確定，甫於民國95年2月23日易科罰金執行完畢。
二、戊○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告為第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，竟向綽號「阿奇」、「姐仔」（即丁○○○，另案提起公訴）等不詳姓名年籍之成年人販入甲基安非他命後，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其所持用之序號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於：㈠95年5月14日之某時，與己○○所持用之序號0000000000號行動電話聯繫，在戊○○位於高雄市○○區○○街○○○巷○號2樓之1住處，以半錢新臺幣（下同）4,500元之價格，出售半錢甲基安非他命予己○○1次，獲取4,500元之代價；㈡95年5月25日之某時，與己○○所持用之序號0000000000號行動電話聯繫，在上址，以半兩45,000元之價格，出售半兩甲基安非他命予己○○
1次，獲取45,000元之代價；㈢95年6月間某日，在上址1樓處，以500元代價，出售不詳數量之甲基安非他命予乙○○1次，獲取500元之代價；㈣95年4月間，在上址附近及高雄市楠梓區尚美保齡球館，以每1小包1,000元之代價，出售不詳數量之甲基安非他命予丙○○2次，共獲取2,000元之代價。另基於轉讓甲基安非他命之犯意，於95年8月1日某時，在上址住處，轉讓未及10公克，數量不詳之甲基安非他命1次供乙○○施用。嗣為警於95年8月14日13時30分許，持本院核發之搜索票，在戊○○上址住處執行搜索，並扣得其所有供販毒所用之夾鏈袋170個，序號0000000000、0000000000號行動電話各1支。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3定有明文。證人己○○於警詢暨證人丙○○於警詢及檢察事務官訊問時，就是否曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命之陳述，核與審判中所述不符， 然渠 等2人均於本院供稱：警詢中之陳述未遭刑求逼供等語（見審理卷第132頁、第199頁），而證人丙○○對購買第二級毒品甲基安非他命之地點均能具體陳述；又證人乙○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，而其於警詢時所為關於被告販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，又參以販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，證人較不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，揆諸上開說明，證人己○○、丙○○及乙○○於警詢中所為之供述，符合傳聞法則例外之必要性及可信性之要件，具有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。
而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629號判決意旨參照）。證人己○○於偵查中接受檢察官訊問時，係以證人身分具結陳述，其證人結文上雖未完整記載案號（見偵A卷第17頁），然檢察官已告知具結之義務及偽證罪之處罰（見偵A卷第9頁至第10頁），證人己○○於本院亦供稱：其於偵查中之陳述未遭刑求、逼供或脅迫等語（見審理卷第199頁），應已可擔保其係據實陳述，且無證據足認其上開供述有顯不可信之情況，依上述說明，證人己○○於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢本件行政院海岸巡防署南部地區巡防局依臺灣高雄地方法院
檢察署核發序號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察書所進行之監聽錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據，至依據該錄音所生之通訊監察譯文，係製作該譯文之人於審判外之書面陳述，而該等監聽錄音既經正當法律程序取得，有臺灣高雄地方法院檢察署95年4月26日95年雄檢博火聲監字第1510、1908、1509、1907、1909號通訊監察書5紙在卷可據（見警A卷第48頁至第57頁參照），且與本案相關待證事實具關連性，應有證據能力，亦得為本案之證據。
㈣本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證
據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、實體部分㈠訊據被告否認犯行，辯稱：伊與己○○、丙○○是合資購買
甲基安非他命，並未販賣及轉讓甲基安非他命予乙○○云云；辯護人另以：被告與己○○等人是合資購買，以原價轉讓未賺利差，被告已供出上游丁○○○，應依毒品危害防制條例第17條減輕其刑等語為被告辯護。經查：
⒈經檢察官依法對證人己○○所持用之0000000000號行動電話
核發通訊監察書予以監聽後，其中關於95年5月14日之監聽譯文內容部分（見警A卷第58頁）：95年5月14日0時57分許，證人己○○先以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中，己○○詢問「有好一點的嗎？多少？」，被告表示「你要拿多少？一個？」，己○○再詢問「半個多少？」，被告即答稱「來再說。」，隨即同日3時29分許，己○○就以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中即告知其已到約定地點；另關於95年5月25日之監聽譯文內容部分（見警A卷第58頁），95年5月25日17時38分許，證人己○○先以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告聯絡，電話中，己○○問「半台，半台多少？」，對話者稱「我還要問。」，己○○隨即於2分鐘後之17時40分許，以其所持用之0000000000行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話，對話者並告知「45」等語，另己○○於警詢、偵查中亦證稱：被告就是我跟她購買甲基安非他命的女子，今年（95年）4月至6月在其右昌街住處購買甲基安非他命，1錢約9,000元，撥打0000000000這支行動電話，95年5月14日00時57分譯文「半個」代表半錢的安非他命；同年月25日17時38分譯文「半台」就是安非他命半兩；同年月25日17時40分譯文「45」就是45,000元，「45」就是95年5月25日17時38分譯文中「半台」之價錢等語（見警A卷第8頁至第11頁、偵A卷第9頁至第14頁）；證人乙○○於警詢時供稱：大約95年6月份，我去被告住處樓下，她有賣我1次安非他命毒品，我拿了500元給她（見偵
A卷第71頁）；證人丙○○於警詢、偵訊時亦證稱：確實曾向被告購買過安非他命，但忘記日期，毒品1小包1,000元，我向他買過2、3次等語（見偵A卷第58頁至第61頁、第97頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、扣押物品清單、臺灣高雄地方法院檢察署核發對門號00000000
00、0000000000、0000000000號之通訊監察書及通訊譯文附卷可稽，又經警於被告住處搜索，扣得夾鏈袋170個、序號0000000000、0000000000號行動電話各1支。而證人己○○確實染有甲基安非他命毒癮之情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，己○○及丙○○之住所經高雄市政府警察局左營分局搜索，確有施用甲基安非他命之工具扣案可稽（見警A卷第29頁至第32頁），則己○○、丙○○染有毒癮，須購入甲基安非他命以解癮甚明。
⒉證人乙○○於警詢時證稱：當天（95年8月1日）我先打電
話給被告，要買500元的安非他命，被告叫我去她的住處，因為我的錢太少，被告就拿安非他命請我吃等語（見偵A卷第68頁），且乙○○亦自承有施用甲基安非他命之毒癮，則其須購入甲基安非他命以解癮甚明。
⒊證人己○○於偵查中雖稱，自95年4月起至6月間在被告上
址住處向被告購買過多次甲基安非他命，然經檢察官依法對證人己○○所持用之0000000000號行動電話核發95年4月28日起至95年6月23日止通訊監察書予以監聽，由監聽譯文（見警A卷第58頁至第61頁）觀之，僅95年5月14日、95年5月25日之購買甲基安非他命之犯行足以明確認定，另95年5月16日之通話內容，二者係討論「東西」的品質，尚難認已有價購「甲基安非他命」合意；95年5月24日、95年5月26日17時22分、95年5月28日之通話內容，亦未論及買賣之數量、價格；95年5月26日22時11分、同日22時14分、95年5月30日、95年6月1日之通話內容，均未明確有販賣毒品之犯行；95年5月27日之通話，係先由「 阿豪 」之人與證人己○○聯絡，且由通話內容中可知，被告叫不起來，「阿豪」之人表示願意先出售4錢之甲基安非他命，則該日縱有販賣之事實，已難認係被告所為。又證人丙○○於警詢時雖稱，共向被告購買7、8次毒品，惟於偵查中又改稱向他買過2、3次，基於罪疑唯輕及有利於被告之考量，僅可認定被告販賣甲基安非他命予己○○、丙○○均為2次。又乙○○於警詢時，雖證稱因伊不是很有錢，被告會請其施用甲基安非他命，大約有4、5次（見偵A卷第71頁），然其並未就轉讓之時間、地點加以陳述，參以被告既販賣甲基安非他命以營利，依一般情理，應無多次無償轉讓他人施用之理，此部份應僅可認定被告轉讓乙○○甲基安非他命1次；另又無證據證明被告轉讓10公克以上之甲基安非他命予乙○○，基於罪疑唯輕及有利於被告之考量，對被告應為有利之解釋，應認被告轉讓數量未及10公克。
⒋被告固辯稱，其與證人己○○、丙○○係合資購買甲基安非
他命云云，然丙○○於本院審理時，雖異翻前供陳稱，係與被告共同合資購買毒品等語（見審理卷第129頁），惟其陳稱都是將錢拿給被告，由被告出面購買，但因為怕被告從中得利，會與被告一同開車前往購買毒品，但對購買之確切地點又稱不知悉，且未曾接觸出售毒品者云云（見審理卷第13
0頁至第133頁），核其所稱已有矛盾，且對合資購買之價格、數量均未能具體陳述，顯係事後迴護之詞，不足為被告有利之認定；證人己○○於本院審理時證稱：未曾與被告合資購買過毒品等語（見審理卷第199頁），再觀諸被告與證人己○○之通話譯文（見警A卷第58頁至第60頁），均係就甲基安非他命之價格及數量加以磋商，整體對話過程中，並未出現雙方合資購買甲基安非他命，每人應負擔金額多寡之對話內容，且被告亦自承：0000000000、0000000000號行動電話為其所持用，監察內容中使用0000000000、0000000000號者係其本人，譯文中綽號「益仔」為己○○，伊是「小妹」，曾販賣毒品予己○○等語（見偵A卷第6頁、第45頁至第46頁），故被告上開所辯顯係卸責之詞，均不足採。
⒌邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人己○○、丙○○、乙○○並非至親之下，將毒品無償交付。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
⒍綜上所述，本件販賣及轉讓第二級毒品犯行，事證明確，自應依法論科。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為後，刑法於94年2
月2日經總統令修正公佈，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
⒈被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項雖未經修正，惟
得併科罰金部分，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金為銀元1元以上，是上開罪名之罰金刑為最低刑度得科新台幣
3元。惟依修正後刑法第33條第5款規定，罰金為新台幣1,
000元以上，以百元計算之，則得併科罰金之最低度刑，已提高為新台幣1,000元以上，經比較新舊法，應以被告行為時之刑法第33條之規定，計算得併科罰金之最低度刑較有利於被告。
⒉被告先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊
接、方法相同，所犯均係構成要件相同之罪名，應依連續犯之規定論以一罪，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律論以連續犯。
⒊本件被告於犯罪時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關
死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而95年7月1日修正公佈施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之行為時法對被告較為有利。
⒋修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新、舊法之結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒌修正後之刑法第37條第2項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒
刑宣告刑下限，由6月提高為1年，比較新舊法結果，本以修正後之規定較有利於被告，然按因褫奪公權之宣告依刑法第34條第1款之規定，為從刑，且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，從刑應依主刑所適用之法律。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品後進而販賣或轉讓，其持有毒品之低度行為應各為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依廢止前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經本院簡易庭以94年度簡字第1349號判決判處有期徒刑
4月，被告提起上訴，經本院以94年度簡上字第323號判決上訴駁回確定，甫於95年2月23日易科罰金執行完畢之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，並均遞加重其刑，被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，法定刑為無期徒刑部分，依法不得遞加重；至轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，未達10公克以上，已如前述，不再依毒品危害防制條例第11條第4項加重其刑，併此敘明。末按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定。本件被告經警查獲後，供出毒品來源並配合警方查緝犯罪，因而查獲丁○○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命案件等情，有調查筆錄（見偵A卷第30頁至第36頁）本院95年度訴字第3604號判決書附卷可參，本件被訴販賣第二級毒品犯行得依毒品危害防制條例第17條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告犯後矢口否認有何販賣及轉讓第二級毒品犯行，其就毒品對人之危害性應知之甚明，詎不思勞力工作以賺取正當所得，僅為圖一己私利，竟出售第二級毒品予他人施用以資獲利，戕害他人身心，復轉讓第二級毒品供其人施用，其對社會所生危害不輕，其所為自不宜輕宥，惟念其所販賣之毒品數量不多、販售所得財物非鉅，時間亦非長久等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分，依其性質，認有禠奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第2項之規定，諭知禠奪公權5年，並定其應執行之刑。
㈣沒收部分：
⒈本案查扣之空夾鏈袋175只，為被告所有，業據被告坦認在
卷（見警A卷第2頁），且具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所預備之物，至為顯然，應依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
⒉扣案之序號0000000000、0000000000號行動電話，應屬被告
所有，供其聯絡本件販賣第二級毒品事宜所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，至行動電話內之SIM卡各1張，雖係被告供聯絡販賣毒品所用之物，但因行動電話號碼之SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得SIM卡之使用權，該SIM卡仍屬電信業者所有，而非屬被告所有，尚不得依同條例第19條第1項規定宣告沒收（最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨參照），附此敘明。
⒊未扣案之販賣第二級毒品所得之財物52,000元，應依同條例
第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告自95年4月間起至同年6月止，多次販賣甲基安非他命予己○○，自95年4月間某日起至同年8月間止，販賣甲基安非他命予丙○○7、8次，另自95年4月間起至同年8月止，轉讓甲基安非他命予乙○○多次等語，無非以證人己○○、乙○○及丙○○之證詞，及監聽錄音帶、雙向通聯紀錄等件為據。惟被告堅決否認有上開販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，證人己○○雖於偵查中供稱，95年4月至6月間，向被告購買多次海洛因，惟觀諸該監聽譯文，尚難認被告除前開論罪科刑以外之部分有其他販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○之犯行，已如前述；此外，亦無其他積極證據足認被告販售超過2次之第二級毒品甲基安非他命與丙○○，及轉讓超過1次之第二級毒品甲基安非他命與乙○○之犯行，惟因此部分與前開經論罪科刑之部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、廢止前刑法第56條、刑法第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款、第9款、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月17日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官陳宛榆法官王淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月17日
書記官郭素蓉附錄法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。