裁判字號：臺灣高等法院96年消上易字第2號民事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度消上易字第2號上訴人丙○○訴訟代理人乙○○被上訴人東華開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 葉大殷 律師
黃世芳 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年11月23日臺灣臺北地方法院95年度消字第19號第一審判決提起上訴，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國81年11月24日與被上訴人簽訂「房屋土地（車位）買賣契約書」（以下稱系爭買賣契約），約定伊以新臺幣（下同）599萬元向被上訴人購買坐落臺北縣新店市○○段○○路小段180之39等地號土地上之「達觀鎮」預售屋A1區A棟6樓5號房屋乙戶及其土地應有部分（以下稱系爭房地）。惟被上訴人迄今未依「東華達觀鎮廣告圖說」及「東華鎮購屋參考資料」（以下合稱系爭售屋廣告）之記載，建構「中央公園串聯簇群景觀」、「中央步道及SUBYWAY貫穿山坡公園」及「棒球場、景觀戲水池」等設施（以下稱系爭設施）。系爭售屋廣告乃買賣契約內容之一部，故被上訴人有不完全給付之債務不履行，致伊受有損害，損害額應依原買賣價金之20%計算，即1,198,000元等情。爰依民法第226條、第227條及公平交易法第21條之規定，求為命被上訴人給付伊1,198,000元，及法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,198,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭售屋廣告僅為要約之引誘，並非要約，亦非契約內容之一部；而系爭買賣契約第19條、第21條第2項已就契約附件之內容詳為約定，並未包括系爭售屋廣告，顯見兩造就系爭售屋廣告作為系爭契約內容一部未有意思表示合致；且上訴人購屋之價金並未包含系爭設施設置，自不得以伊未設置系爭設施，即認伊有不完全給付；又上訴人迄未舉證證明其係因信賴系爭售屋廣告內容，並依此與伊洽談而簽訂契約，或雙方已就系爭售屋廣告內容另為斟酌約定，使其成為契約內容，亦未舉證其所受之損害及因果關係；系爭買賣契約簽訂時，消費者保護法尚未通過施行，依據法律不溯既往原則，本件不適用消費者保護法第22條規定等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於81年11月24日簽訂系爭買賣契約，約定上訴人以599萬元向被上訴人購買系爭房地，並已交屋完畢之事實，為兩造所不爭，復有系爭買賣契約書附卷可證，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人未依約興建系爭設施，構成不完全給付，並應依公平交易法第21條規定，賠償伊1,198,000元等情，被上訴人固不爭執未提出系爭設施等給付，惟否認屬契約約定之給付，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按消費者保護法第22條有關企業經營者應確保廣告內容之真
實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容之規定係於83年1月11日始公布施行，依法律不溯既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除非契約當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準，是房屋銷售廣告之內容，僅為要約之引誘，並非要約，不當然成為契約內容之一部，契約之具體內容應依當事人之意思表示定之。查系爭買賣契約第19條約定：「關於本契約約定之一切約款，雙方同意以本契約及第22條所指明之附件及附圖為準。」、第21條約定「…㈡本契約之附件如下：附件⒈代辦貸款委託書、附件⒉房屋建材及設備說明書、附件⒊管理公約、附件⒋房地買賣價款分期付款表、附件⒌車位買賣價款分期付款表、附圖房屋平面配置圖、附圖車位配置圖、附圖一樓住戶使用範圍圖」，顯見兩造已另就契約「附件」之內容詳為約定，並未包括系爭售屋廣告，自難認兩造就系爭售屋廣告作為買賣契約內容之一部，已有意思表示之合致，故該房屋廣告並非契約內容之一部。
㈡上訴人又主張，系爭買賣契約雖於81年11月24日消費者保護
法公布施行前簽訂，然本件房地買賣係屬預售屋買賣性質，伊係因被上訴人之銷售員於售屋現場提供系爭售屋廣告及解說，以決定是否購屋，自當信賴系爭房屋之居住環境按該廣告所示，誘發上訴人預購系爭房地之動機而決定簽約訂購，則依民法第148條誠信原則之規定，及消費者保護法第22條相同之法理，該廣告之說明即成為契約內容之一部云云。惟查，依上訴人所提之系爭售屋廣告內容所示，上訴人主張之「中央公園串聯簇群景觀」、「中央步道及SUBYWAY貫穿山坡公園」等均係以繪圖方式標示其區域（見原審卷第3-4頁），至「棒球場、景觀戲水池」等設施，則以東華鎮購屋參考資料說明：「給愛遊戲的老人和小孩/兒童遊戲場、溜冰場、棒球場、景觀戲水池、景觀步道…每一種年紀在達觀鎮都不寂寞。」等語敘述，核其內容均係為誘發消費者購買房地之慾望所為之描述，並未表示系爭設施之特定、具體內容，不足以使一般消費者於閱讀後得直接據以承諾，即難認係被上訴人所為之要約。上訴人雖稱，其係在被上訴人之銷售人員解說下決定購屋云云，惟上訴人對被上訴人之銷售人員係如何與上訴人合意將系爭設施作為買賣契約之一部，並未舉證證明之，尚不能僅以被上訴人之銷售人員提供、散發系爭售屋廣告以吸引消費者參觀，即認系爭售屋廣告內容均屬買賣契約之一部。況上訴人於本院準備程序中自承：「（有無問過銷售人員，這些設施是否算在公設裡面以及如何分攤？）…當時銷售人員說那些並不是屬於法律上的公共設施，我們不需要分攤公設比，這些都算是附加價值。」等語（見本院卷第65頁背面），又依交易常情，上訴人所舉之「中央公園」、「棒球場」、「景觀公園」等設施之設置，均須有相當之花費，若兩造確有使上開設施成為契約內容，並要求被上訴人依約負有設置義務，豈有不將該等設置之成本攤列於買賣價金之理，上訴人既明知系爭買賣契約之價金並不包含購買系爭設施，基於對價平衡原則，即難謂依民法第148條誠信原則或依消費者保護法第22條之法理，應將系爭售屋廣告列為系爭買賣契約之內容。
㈢上訴人復主張，被上訴人公司總經理 何俊陽 於本院89年上易
字第4231號刑事案件中，自認將施作系爭設施，惟自交屋至上開刑事判決迄今仍無法給付，自有不完全給付云云，並舉前開刑事判決為證。然何俊陽固於該刑事案件中稱：「至於『中央步道』系統之連貫，係結合各區小型戶外空間之各點，配合遊憩設施及綠化植栽等美化手法，各點相互聯絡，繼以集成線狀系列空間之『中央公園』概念，以提供現代都市人對大自然融合及回歸之渴望，目前就已開發部分，均已施作中央步道，就未開發部分，目前已在行政機關審核中，…至於『SUBWAY』地下道係是香港設計師誤植，現已研究改善，如有替代方案，伊等亦可以做…」等語，惟其亦稱「達觀鎮社區係以整體發展為訴求，基地約有十萬坪，『分期』『分區』開發，未開發部分之公共設施，如『棒球場』，已預留地點，並在規劃請照，…」等語（見本院卷第44頁刑事判決），是其意在強調系爭房地所在之達觀鎮社區基地廣大，被上訴人計畫分期分區開發，而系爭設施乃被上訴人開發該達觀鎮社區之計畫內容，惟並不當然於個案買賣契約約定為契約之給付義務，上訴人未舉證證明兩造確有合意將系爭設施約定成為買賣契約之給付標的，其以前述何俊陽於另案刑事案件中之陳述，主張系爭售屋廣告為買賣契約契約之一部，亦不可採。
㈣再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。退萬步言，縱系爭售屋廣告為兩造買賣契約之內容，被上訴人有不完全給付之情事，惟上訴人迄未舉證證明，其因此受有何損害，此由其於本院陳稱：「對損害價金減少百分之二十是我的主觀判斷」等語即明，是其主張因被上訴人不完全給付受有損害，亦不可採。
㈤末按，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之
方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，固為公平交易法第1項所明定。姑且不論被上訴人已否認有該條項所稱為虛偽不實之廣告之情事，即便有之，惟上訴人迄未舉證證明因被上訴人之不實廣告，致伊受有何種損害，及二者間有何因果關係，則上訴人主張，被上訴人應依公平交易法第21條規定，負損害賠償責任，亦不可採。
五、綜上所述，上訴人主張系爭售屋廣告屬兩造買賣契約之一部分，被上訴人就其廣告所載內容未依債務本旨履行，而有不完全給付之情，為不足採。從而，其本於民法第226條、第227條及公平交易法第21條之規定，請求被上訴人給付1,198,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經引用之證據，經核與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月25日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年12月26日
書記官周淑靜