臺灣高等法院96年度上訴字第4273號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4273號刑事判決

裁判日期：民國96年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4273號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第一九七二號，中華民國九十六年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二三六０、二九二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定強制戒治，嗣停止戒治付保護管束，於八十八年九月二十七日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第五七號為不起訴處分確定；又於九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四二五二號裁定施以強制戒治，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正而釋放（未執行完畢），刑案部分則經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第二七一號判處有期徒刑九月（施用海洛因）、五月（施用安非他命），應執行有期徒刑一年確定（第一案）；復於九十三年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一一二九判處有期徒刑一年二月確定（經上訴臺灣高等法院後撤回上訴，第二案），第一、二案件自九十四年一月十一日起接續執行，於九十五年八月四日縮短刑期假釋出監，至九十六年二月六日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知悛悔。
二、其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯前開施用第一級毒品之犯罪後，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年二月十三日某時許（起訴書略載為同月十四日為警採尿前回溯二十六小時及九十六小時內某時），在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號住處（起訴書略載為不詳地點），以將毒品海洛因、甲基安非他命一起置於玻璃球內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，同時非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年二月十三日晚上七時三十五分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○號四樓，與友人 賴溪河 （另案審理）同為警查獲，並扣得賴溪河所有之安非他命一包、吸食器六個、分裝杓一支、夾鏈袋二包及行動電話三支。而甲○○經採尿送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於本院審理中雖未到庭，惟其在原審審理中並不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案驗尿報告結果，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可供參照）。從而，本件被告之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）實施尿液鑑定，該鑑定機關所出具之「濫用藥物檢驗報告」，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○於本院準備及審理期日經合法傳喚均未到庭，惟其對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於原審審理中坦承不諱。又被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果，亦呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端公司九十六年三月八日（檢體編號０１３６８５號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液鑑定人結文、尿液委驗單各一紙在卷可稽（見偵查卷第十至十二頁）。又依本院歷來審判經驗得知，海洛因、甲基安非他命之施用方式，依施用者之使用習慣而有所不同，並無固定之施用方式，確有施用者係將上述二種毒品同時放置於吸食器內，再加熱燒烤聞煙霧之方式予以施用之可能，是被告於原審審理時供稱：其於九十六年二月十三日係同時將海洛因與甲基安非他命混合，同置於吸食器內並燒烤成煙而吸食該氣體等語（見原審卷第八十四頁），非無可能，被告前開施用毒品之自白，應與事實相符。再者，被告前因施用毒品案件，經強制戒治、停止戒治付保護管束期滿，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第五七號為不起訴處分確定；又於九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十一年度毒聲字第四二五二號裁定施以強制戒治，嗣於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正而釋放（未執行完畢），刑案部分經臺灣高等法院以九十三年度上訴字第二七一號判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定；復於九十三年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十四年訴字第一一二九判處有期徒刑一年二月確定，經與前開有期徒刑接續執行，於九十五年八月四日縮短刑期假釋出監，至九十六年二月六日假釋期滿，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足認被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，並經追訴判刑處罰後，又再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之罪，顯與毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形有別，是被告係強制戒治執行完畢釋放後五年內，又犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪而再犯本罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係同時將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，再加熱燒烤產生煙霧後施用，業如前述，是被告係以一施用行為同時施用毒品海洛因、安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，公訴意旨認上開二罪應分論併罰，尚有未洽，附此敘明。另被告有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日修正公布，並於同年月十六日施行，本件被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所定不予減刑之罪，被告所犯，合於減刑之規定，應依該條例第二條第一項第三款、第七條之減刑規定，減其宣告刑二分之一。
三、原審調查後，認被告施用第一、二級毒品犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，並審酌被告素行不佳，其犯罪之動機、目的，施用毒品戕害一己之身心健康，所生之危害，及其國中畢業之智識程度（見警詢筆錄），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，並說明在臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○號四樓搜索扣案之安非他命一包、吸食器六個、分裝杓一支、夾鏈袋二包及行動電話三支等物，係同時為警查獲之賴溪河所有，與被告無涉，而不予宣告沒收或沒收銷燬之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官以被告於原審審理中係經「通緝」到案，應不能邀此減刑之寬典，上訴指摘原判決適用減刑不當云云。按本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條定有明文。是因通緝而排除減刑之規定，僅限於減刑條例於九十六年七月十六日「施行前」即已通緝，而未於九十六年十二月三十一日前自動到案者；若係在本條例九十六年七月十六日「施行後始遭通緝」之被告，則非此所指。本案被告於起訴後經原審傳喚、拘提未到，於減刑條例九十六年七月十六日施行後之九十六年七月二十日始受通緝，有九十六年板院輔刑貴科緝字第六０九號通緝書附卷可稽（見原審卷第三十九頁），是被告雖於九十六年七月二十四日為警緝獲，但依前揭說明，與上開排除之規定不合，自仍應予減刑，檢察官之上訴並無理由，應駁回之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年12月25日附論本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。