裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第29號上訴人即被告甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院97年度訴字第772號中華民國97年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第818號，併辦案號：97年度偵字第8730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之海洛因肆拾壹包（驗餘淨重合計肆點捌壹公克）、 甲基 安非他命拾貳包（驗餘毛重合計肆點玖玖肆公克）、海洛因壹包（驗餘淨重參點柒零公克）、甲基安非他命貳包（驗餘毛重合計零點肆柒壹公克）、海洛因壹包（驗餘淨重參點捌肆公克），均沒收銷燬之；上開海洛因毒品外包裝袋各重玖點柒捌公克（即上開肆拾壹包海洛因之空包裝共計）、零點貳零公克、零點貳柒公克、紙袋伍拾參個、特小夾鍊袋壹包（共拾肆個）、小夾鍊袋拾貳包（共壹仟貳佰個）、中夾鍊袋貳包（共壹佰參拾壹個）、手提袋壹個及電子磅秤壹台、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。販賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號土雞）各基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，將海洛因及甲基安非他命置入夾鍊袋後，再將海洛因置入其不知情妻子自製之紅色小紙袋，將甲基安非他命置入其妻自製之藍色或綠色小紙袋，以掩人耳目，並以0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠於民國（下同）96年9月12日16時46分12秒，丁○○以其所
有之0000000000號行動電話撥打甲○○上揭行動電話聯絡後，在嘉義縣朴子市朴子大橋附近「小耳朵KTV」旁之空地，以海洛因、甲基安非他命每包各新臺幣（下同）500元之價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各一小包予丁○○，共計1,000元。
㈡於96年9月18日11時24分41秒，丁○○以上揭同一方式與甲
○○聯絡後，在上開地點，以上揭價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各一小包予丁○○，共計1,000元。
㈢於96年9月21日13時26分53秒，丁○○以上揭同一方式與甲
○○聯絡後，在上開地點，以上揭價格，同時販賣海洛因及甲基安非他命各一小包予丁○○，共計1,000元。
㈣嗣於97年1月25日17時20分許，甲○○駕駛車牌號碼0000-00
號自用小客車，至嘉義縣東石鄉東石村東石11號友人 楊永錡 住處，於同日17時40分許，經警持搜索票執行搜索而查獲，並在甲○○之手提袋內扣得其所有已分裝好之紅色紙袋41個（內有海洛因各1包，驗餘淨重合計為4.81公克，空包裝共重9.78公克）、綠色紙袋3個（內有甲基安非他命各一包）、藍色紙袋9個（內有甲基安非他命各一包）（該12包甲基安非他命驗餘毛重合計為4.994公克）、特小夾鍊袋1包（共14個），另在其上揭自用小客車扣得其所有之小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、電子磅秤1台。
及在楊永錡住處客廳被告所有之鐵盒內扣得尚未分裝之海洛因白粉一包（驗餘淨重為3.70公克，空包裝重0.20公克），甲基安非他命之白粉2包（驗餘毛重合計為0.471公克）。及在楊永錡住處被告所有而放置於桌上，因見警到來而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之海洛因之白粉一包（驗餘淨重為3.84公克，空包裝重0.27公克）。及在楊永錡住處1樓房間化粧台扣得甲○○上揭與丁○○聯絡販賣毒品所使用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告甲○○及辯護人對於證人丁○○、乙○○、 方水濱 、楊永錡於本案之證述，於本院準備程序時均同意列為本案之證據（見本院卷第52、53頁），本院審酌其言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆之前述，應有證據能力。況證人丁○○、方水濱於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等之證述，亦有證據能力。又本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○及辯護人對於該證據於本院準備程序時均同意列為本案之證據（見本院第53-56頁），自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有何販賣第1級毒品及第2級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給丁○○3次，通話譯文部分是丁○○家有開塑膠工廠，他本身有卡車，有時要伊幫他叫臨時工去搬東西云云。辯護人辯稱：證人丁○○前後證述不一，其內容亦不能證明被告有販賣毒品，扣案之毒品是被告施用之用，非欲販賣云云。
二、惟查：㈠上揭犯罪事實，業據證人丁○○於第二次警詢時，及偵查中
與原審審理時結證綦詳（見96年度偵字第818號卷-下稱偵查卷，第71-72頁；97年度訴字第772號卷-下稱原審卷，第112-125頁），又被告確有以0000000000號行動電話，分別於後述時間，與證人丁○○所有的0000000000號行動電話聯絡，確有如後述之通話內容，亦據被告於本院供述在卷（見本院卷第94頁）。其於：
⒈96年9月12日16時46分12秒，對話內容：證人丁○○：「
喂？」被告：「嗯。」證人丁○○：「到了喔，一樣啦，空地喔。」被告：「好。」證人丁○○：「啊男生的喔。
」被告：「好啦，我有把你裝在一起啦。」證人丁○○：
「好。」等語。
⒉96年9月18日11時24分41秒，對話內容：證人丁○○：「
喂？到了喔，在空地那邊。」被告：「好。」證人丁○○：「那男生的1個給我啦。」被告：「好。」等語。
⒊96年9月21日13時26分53秒，對話內容：證人丁○○：「
喂？你到哪裡了？」被告：「快要到了，你1千嗎？」證人丁○○：「啥？」被告：「1千？」證人丁○○：「1個啦。」被告：「1個是(不清)。」證人丁○○：「5啦。
」被告：「5千喔？」證人丁○○：「沒啦。5……今天怎麼會5的？」被告：「好啦，我快要到了。」被告：「好啦，好。」等語。
該通話內容，除據被告供承外，亦經原審法院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄及通訊監察譯文各一份附卷足考（見原審卷第125、143-144頁）。核與證人丁○○如後述之證述相符，復有搜索票、搜索扣押筆錄各1份、現場照片14張、通訊監察書、通聯調閱查詢單1份等附卷可憑（見嘉縣警刑偵二字第0970076001號卷-下稱警卷，第9-11頁；偵查卷第32-40、120頁）。
㈡又警方於97年1月25日17時40分許，持搜索票至嘉義縣東石
鄉東石村東石11號友人楊永錡住處執行搜索，而被告在場，分別查獲如下：
⒈在被告甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內手提袋
內，扣得其所有已分裝好之紅色紙袋41個（內有疑似海洛因各一包），及綠色紙袋3個（內有疑似甲基安非他命各一包）、藍色紙袋9個（內有疑似甲基安非他命各一包），經送鑑定結果確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重合計為4.81公克，空包裝共重9.78公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為4.994公克（含12個外包裝袋及12張標籤），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各一份附卷可憑（見偵查卷第84、153頁），即有海洛因41包、甲基安非他命12包、紅色紙袋41個、綠色紙袋3個、藍色紙袋9個，另有特小夾鍊袋1包（共14個）、小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、手提袋1個、電子磅秤1台，扣案可資佐證。
⒉在楊永錡住處客廳被告所有之鐵盒內，扣得尚未分裝疑似海
洛因之白粉一包及甲基安非他命之白粉2包，經送鑑定結果分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重為3.70公克，空包裝重0.20公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為
0.471公克（含2個外包裝袋及2張標籤），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各1份附卷可參（見偵查卷第84、153頁）。
⒊在楊永錡住處被告所有而放置於桌上，因見警到來而由在場
之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之疑似海洛因之白粉一包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重為3.84公克，空包裝重0.27公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009690號鑑定書一份附卷可佐（見97年毒偵字第154號卷第12頁背面）。
⒋楊永錡住處一樓房間化粧台，扣得甲○○上揭與丁○○聯絡
販賣毒品所使用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張）。依上所述，足認被告確有販賣第1級毒品、第2級毒品予證人丁○○。
㈢我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣海洛因、甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是被告雖否認販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第5566號判決可資參照）。
⒈證人丁○○於原審審理時於被告辯護人詰問時雖證稱：96年
9月時，被告沒有賣毒品給伊，伊不曾向被告買過毒品。伊和被告通訊監察譯文對話是指請工人的意思，伊家裏在做資源回收，那時候在趕工作，都有僱用人，所以伊請被告僱用工人，查埔1,000、查某800等語（見原審卷第110-111頁）。而後於檢察官反詰問及原審審判長詢問時具結則改證稱：「我在97年2月14日有在警詢說【土雞】有販賣安非他命、海洛因給我，我所述實在」、「當時警察問我土雞是何人，我有指認三號就是【土雞，就是被告】，有請我簽名確認」、「【96年9月12日下午4時46分12秒譯文，你跟被告說到了、一樣、空地、阿男的，被告說好啦我有裝在一起，這是把一個男生工人裝起來的意思嗎？】不是，是安非他命。」、「【男的，是指安非他命】。」、「這個通訊譯文是指我要跟被告買安非他命。」、「他在嘉義市朴子市朴子大橋附近小耳朵KTV店旁拿給我的」、「是買海洛因、安非他命各五百。」、「96年9月18日上午11時24分41秒我有打電話跟被告買一千元海洛因跟安非他命各一小包。」、「96年9月21日下午1時26分54秒我有打電話跟被告買一千元海洛因跟安非他命各一小包。」、「三次毒品都有給我，我有需要時才打電話給他。」、「工人的部分，我家裡也作資源回收也曾經【請他僱用工人，不在監聽譯文部分】。」、「我聽人家說被告有在販賣毒品，我平常習慣買毒品都要買海洛因、甲基安非他命各500元，第1次遇到被告時，伊就有跟他說伊說的1千就是2種，在96年9月12日我撥打電話給被告前，他就知道我若要購買毒品的話，就是2種一起買，價格都1千」等語甚明（見原審卷第112、114-116、121、123-124頁）。
⒉證人丁○○於97年2月14日在第二次警詢時證稱：「當時我
施用毒品除了向「 守仔 」男子購買的外，另外我還向綽號【土雞】男子購買海洛因及安非他命毒品。」、「我有在96年9月12日16時46分12秒，使用我0000000000行動電話撥打0000000000向【土雞】男子以1000元購買二級毒品安非他命約一包，另外還有海洛因毒品，我們大都相約在朴子市朴子大橋小耳朵KTV旁空地交易。」、「於96年9月18日11時24分41秒我一樣有用我的行動電話向綽號【土雞】男子以1000元購買二種毒品各一包。」、「（甲○○綽號土雞賣給你的毒品如何包裝？）他每次都將海洛因毒品放置在紅色紙袋內；另安非他命毒品則是放置在藍、綠紙袋內。」、「（向甲○○購買的毒品紅、藍紙袋是否如警方提示之紙袋照片？）是的」等語，並指認【土雞即係被告甲○○】（見偵查卷第64-66頁）。復於偵查時具結證稱：「（你於96年9月12日下午4時46分12秒使用0000000000電話撥打0000000000向何人買何物？）我是向土雞甲○○買毒品。當日我是用一千元向他買海洛因與安非他命都各一小包，各500元。甲○○各用一個紙袋包裝，我是在朴子市朴子大橋小耳朵KTV旁的空地向他買的。」、「（96年9月18日中午11時24分41秒使用0000000000電話撥打0000000000作何事？）也是與甲○○約在朴子市朴子大橋小耳朵KTV旁邊的空地要買安非他命。我以一千元買海洛因及安非他命各一小包，他也是分別裝在紙袋裡面。海洛因是裝在紅顏色的紙袋，安非他命裝在藍色的紙袋。」、「（96年9月21日下午1時26分54秒也以0000000000電話撥打0000000000作何事？）也是在朴子市朴子大橋小耳朵KTV旁邊的空地要買海洛因、安非他命各一小包，金額是一千元」等語（見偵查卷第71-72頁）。
⒊是證人丁○○是否有於上揭時地向被告購買毒品，於原審前
後所證不一致，參以證人丁○○嗣後於原審審理時檢察官反詰問及原審審判長詢問之證述，核與其於第二次警詢及偵查時之證述相一致，是證人丁○○於原審審理時最先辯護人之詰問之證述，顯係為迴護被告而為不實證述，則其嗣後始據實證述，揆諸前揭判例，證人丁○○所為之證詞仍具證據價值，本院仍得採信其證詞。
⒋雖證人丁○○於96年11月9日第一次警詢時證稱：伊於96年
10月初開始施用海洛因、甲基安非他命，最後1次是96年10月10日14時左右，在伊住處房間內施用。伊的毒品都向綽號「守仔」男子購買的，都是「守仔」主動撥打伊的0000000000號行動電話，相約在朴子省立醫院旁邊交易，前後約購買
2、3次海洛因或甲基安非他命，金額大多1、2,000元，最後一次是在96年10月7日13時許等語（見偵查卷第61-63頁），與其於第二次警詢、偵查及原審嗣後審理時證稱有於96年9月間向被告購買毒品並施用之證述不符。惟證人丁○○依前述，其除向綽號「守仔」購買毒品外，亦有向被告購買，並不衝突，是以證人丁○○上開證述，核與通訊監聽譯文相符，是仍以在第二次警詢、偵查及原審嗣後審理時證述為可採。又對於證人丁○○何時施用毒品乙節，其於原審審理時已結證稱：當時伊說10月初是大約說一下時間，那時想要趕快製作完筆錄，要趕快走，伊在製作筆錄前多久前施用毒品伊無法確定，另伊從16、17歲開始斷斷續續都有施用等語（見原審卷第119、122頁）。徵之證人丁○○於96年8月中旬某日在其嘉義縣東石鄉三家村三塊厝72之3號住處施用海洛因及安非他命，經原審法院分別判處有期徒刑八月及五月，定應執行刑有期徒刑一年一月，有臺灣嘉義地方法院97年度訴字第104號刑事判決在卷可稽（見本院卷第99-101頁）。益足見證人丁○○於96年11月9日第一次警詢時證稱：「伊於96年10月初開始施用海洛因、甲基安非他命」云云，顯非實在。且證人丁○○自87年開始即有多次施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見原審卷第22--28頁），是證人丁○○既長時間施用毒品，其於上揭警詢時之證述，顯未坦認全部施用毒品之犯行，不得以此認定其於96年9月未曾施用毒品。又證人丁○○對於上揭警詢時為何未證述有向被告購買毒品乙節，其於原審審理時亦結證稱：伊說毒品向「守仔」買的，所述實在，那時沒有提到被告，因為伊不知道有被錄音錄到，第2次警詢時（即97年2月14日），警察說有監聽譯文，並提示通訊監察譯文（見偵查卷第87頁）給伊看，伊才不得不承認等語（見原審卷第122-123頁），是其顯欲迴護被告，故而於第一次警詢時未供出被告甚明，則其於第二次警詢時見員警提出通訊監察譯文，已無法掩飾被告之犯行，因而據實供出，自不影響其於第二次警詢、偵查及原審審理時嗣後之證述之可信性。又證人丁○○於原審交互詰問時已證述甚詳，被告於本院聲請再行詰問證人丁○○，經核即無必要。
㈤雖被告以上詞置辯，並於本審聲請傳訊證人丙○○，以證明
證人丁○○係以為被告咬丁○○施用毒品，及警方說被告承認販賣毒品，才說被告販賣毒品給丁○○云云。證人丙○○於本院審理時固證稱：丁○○去做筆錄回來遇到他，說被告自己都承認販賣毒品為何不敢說他，他沒有向我說被告咬他。而證人丙○○就丁○○上開所述，是否被告本案所述，或丁○○施用毒品之案件所述，及何時所述，丙○○稱伊不知云云（見本院98年4月30日審判筆錄）。惟查證人丁○○上開施用毒品案件，依臺灣嘉義地方法院97年度訴字第104號刑事判決所載，證人丁○○係於96年10月19日為警查獲，於該案件，證人丁○○並未供述其所施用之毒品係向被告購買，而被告係於97年1月25日17時40分許，警方持搜索票至嘉義縣東石鄉東石村東石11號楊永錡住處執行搜索而始查獲被告本案。徵之如前開所述，證人丁○○於第一次警詢時並未供述被告販賣毒品，第二次警詢時係見員警提出通訊監察譯文，已無法掩飾被告之犯行，始據實供出，且於原審審理時初亦否認被告販賣毒品，於檢察官提出相關證據反詰問時，始再證述被告確有販賣海洛因、甲基安非他命毒品給伊，並於原審審判長詢問時再為上開之證述確認，是證人丙○○上開所證，仍非為被告有利之證據。再證人丁○○與被告上揭通訊監察譯文之對話，係向被告購買毒品乙節，如前所述，已據證人丁○○於原審審理時結證明確（見原審卷第114-115頁），是被告以上揭對話係「丁○○要伊幫他叫臨時工去搬東西」云云，而否認係證人丁○○向其購買毒品，核與事實不符，委無可採。
㈥至被告固質疑若其係同時販賣海洛因、甲基安非他命予證人
丁○○，何以對話僅提及「男生的」即甲基安非他命之術語，惟證人丁○○於原審審理時結證稱：伊聽人家說被告有在販賣毒品，伊平常習慣買毒品都要買海洛因、甲基安非他命各500元，第一次遇到被告時，伊就有跟他說伊說的一千就是2種，在96年9月12日伊撥打電話給被告前，他就知道伊若要購買毒品的話，就是2種一起買，價格都一千等語（見原審卷第121、123-124頁），已見前述，觀諸卷附證人丁○○在96年9月12日16時46分12秒與被告通話時，證人丁○○雖僅表示「男生的」及約定地點，然未提及購買毒品之數量及金額，被告復未加以詢問，顯見被告對於證人丁○○購買毒品之數量、金額知之甚詳，且證人丁○○表示要「男生的」，被告隨即表示有裝在一起，若被告僅係販賣甲基安非他命，則當無所謂裝在一起之必要，是不能以2人之對話未提及海洛因，即認被告並未販賣海洛因予證人丁○○，則被告第一次以每包各500元之價格同時販賣海洛因、甲基安非他命各一包予證人丁○○，證人丁○○並結證其嗣後均再以上揭同一價格同時向被告購買海洛因、甲基安非他命，應堪採信，不以通訊監察譯文未明確提及同時購買2種毒品，即認其證述與事實不符。
㈦再者，證人丁○○與被告並無仇怨，業據證人丁○○於原審
審理時結證明確（見原審卷第121頁），亦為被告所自承（見原審卷第51之1頁）。且於96年9月17日16時6分29秒，被告與證人丁○○以上揭行動電話聯絡，證人丁○○：「ㄟㄟㄟ，拜託一下好嗎，我開卡車，我沒辦法去藥房啦。你去啄木鳥幫我買一下好不好？」等語，有通訊監察譯文一份在卷足參（見原審卷第143頁背面），而被告於原審審理時供稱上揭對話係證人丁○○要其代為購買注射針筒（見原審卷第137頁），顯見2人之交情甚佳，否則證人丁○○當無拜託被告代為購買注射針筒，衡情證人丁○○並無虛偽證述蓄意陷害被告之理。此外，證人丁○○若要陷害被告，當可於第一次警詢時，即供述有向被告購買毒品，無須遲至第二次警詢時見員警提出通訊監察譯文，才供稱有向被告購買毒品。
㈧上開扣案之海洛因、甲基安非他命、夾鍊袋、電子磅秤、紙
袋均係被告所有，迭據被告供承在卷（見偵查卷第10頁、偵聲卷第7、8頁、原審卷第127、128頁、本院98年4月30日審判筆錄）。其中在楊永錡住處放置於客廳桌上，因見警到來而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之海洛因之白粉一包，雖警方將該包海洛因之部分移送至乙○○之案件，惟乙○○於其案件中否認該包海洛因為其所有，而被告於該案件中證述，該包海洛因係其所有，且於本案於偵查中亦供承：「（乙○○丟到垃圾桶的海洛因是誰的？）是從鐵盒子拿出來的，是我的，因為就在乙○○面前，他看到警察就把他撥到垃圾桶，連同鐵盒子內的海洛因一共有二包都是我的。」等語（見偵查卷第10頁），復於本院審理時為相同供述（見本院98年4月30日審判筆錄）。因而檢察官認乙○○持有該海洛因之罪嫌不足而不另為不起訴處分，亦有臺灣嘉義地方法院檢察署97年度毒偵字第154號乙○○起訴書在卷可佐（見97年度偵字第2456號卷第2-4頁）。足見該海洛因一包確係被告所有。又0000000000行動電話原係被告所有，於上開時間有用於與丁○○聯絡，業據被告警詢時供稱：「0000000000電話是我所有，於96年7月至9月間使用。目前該手機我已給他人使用」等語（見警局卷第5頁），復於本院供稱：「0000000000行動電話，以前是我在使用，但後來楊永錡說他沒有門號，我將這支手機送給他」、「當時係以該0000000000與丁○○連絡，九月分有以該手機聯絡」等語（見本院卷第57、94、95頁）。而證人楊永錡於原審審理時結證稱：這個手機沒有使用過，伊拿到就都放著等語（見原審卷第107頁）。該行動電話於查獲時雖已給楊永錡，而該手機於本案亦被查獲扣案，被告亦在場，該手機自屬供犯罪所用之物甚明。又放置海洛因之紅色小紙袋，及放置甲基安非他命之藍色或綠色小紙袋，係被告之妻所製作（不能證明被告知情被告有拿來放置毒品），業據被告於聲押時供承：「我承認當天被查獲扣案在茶几上的用手提袋裝的所有物品都是我的，因為我太太在家作手工，他有作小紙袋，所以我把毒品分裝在小紙袋裡」、「（為何要把你今天所承認的手提袋一起帶去楊永錡那？）習慣性動作，我習慣去他那裡分裝好，用我太太手工作的紙袋裝好」等語（見偵聲卷第7、8頁）。復於本院審理時供承：「我毒品不敢給我太太知道，我如果買毒品回來，會去楊永錡家分裝，我也拿我太太所作手工紙袋一起拿去，分裝完成再拿回家藏放」等語（見本院卷第119頁）。足見被查獲當天被告僅帶被告之妻所製作之紅色紙袋41個，綠色紙袋3個，藍色紙袋9個，被告將已分裝好之毒品分別放置於各該紙袋內，至於其餘分別被查獲上開海洛因二包及甲基安非他命二包，顯因所帶紙袋不足，尚未分裝所致，尚難僅因未放置於紙袋內之部分即係供被告施用之用。
㈨至被告以原審未調閱丁○○施用毒品為警查獲時扣得之物，
有無所謂紅色、綠色或藍色之紙袋，遽認丁○○有向被告購買毒品，認有調閱丁○○施用毒品案卷云云。經查依證人丁○○上開施用毒品之臺灣嘉義地方法院97年度訴字第104號刑事判決所載（見本院卷第99-101頁），其於96年10月19日為警查獲，僅扣得吸食器一組、夾鍊袋四個及吸管三支，並未扣到毒品，顯見查獲時自無所謂紅色、綠色或藍色之紙袋，惟證人丁○○係於其第二次警詢時所述「（甲○○綽號土雞賣給你的毒品如何包裝？）他每次都將海洛因毒品放置在紅色紙袋內；另安非他命毒品則是放置在藍、綠紙袋內。」、「（向甲○○購買的毒品紅、藍紙袋是否如警方提示之紙袋照片？）是的」（見偵查卷第66頁），顯見警方係以被告被查獲之紙袋給證人丁○○辨識甚明。且查被告於本院已自承其毒品海洛因係裝在其妻所製作之紅色紙袋，安非他命係裝在其妻所製作的藍、綠色紙袋，是這樣裝沒錯（見本院卷第92、120頁）。自無調閱丁○○施用毒品案件之必要。被告復以原審未將扣案之磅秤送化驗有無海洛因粉末，遽認扣案之磅秤係被告供販賣海洛因所用之物，而聲請將該扣案之磅秤鑑定有無殘留毒品云云。惟查被告於原審審理時即供承：「磅秤一台是我的，香煙是施用海洛因時留下來的」、「磅秤是以前我施用毒品要用的，而且買毒品時怕人家偷斤減兩，我有常常秤毒品一定會有粉末在上面」等語（見原審卷第127頁）。復於本院自承「查獲之磅秤係因毒品很貴，我向人家買毒品怕被偷斤減兩，我用來秤我向人家買的毒品，我曾經使用過磅秤」等語（見本院卷第57頁）。被告既自承已使用秤過毒品自無再送鑑驗有無殘留毒品之必要。
㈩綜上所述，被告上揭所辯係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告販賣第1級毒品、第2級毒品之犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑部分：㈠核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第1級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一販賣毒品行為，同時販賣海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第1級毒品罪論處。被告所犯販賣第一級毒品罪三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又在楊永錡住處被告所有而放置於桌上，因見警到來而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之海洛因之白粉一包（驗餘淨重為3.84公克，空包裝重0.27公克），雖檢察官未就該部分起訴，惟經檢察官查明如前所述後，認乙○○持有該海洛因之罪嫌不足而不另為不起訴處分後，以該部分認與本案有實質上一罪，移送本院併辦。經核該持有海洛因部分與上開販賣第一級毒品之部分有吸收關係之實質一罪之關係，依刑事訴訟法第267條之規定，本院自得就該部分一併審理。又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告前僅有施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，而被告販賣毒品予證人丁○○三次，所得共計3,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪部分法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，就所犯販賣第1級毒品罪3罪，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈡原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：①
原判決就在楊永錡住處客廳被告所有之鐵盒內扣得尚未分裝之海洛因白粉一包及甲基安非他命之白粉2包，認係被告供施用，非供販賣而未予諭知沒收銷燬，揆之前述，尚有未洽；②原判決就移送併辦之在楊永錡住處被告所有而放置於桌上，因見警到來而由在場之乙○○將之撥入垃圾筒內尚未分裝之海洛因之白粉一包，以係被告供施用而持有，非供販賣而持有，與本案無實質吸收關係而退回。惟揆之前述，亦有未洽；③原判決就在楊永錡住處1樓房間化粧台扣得0000000000號行動電話一支（含SIM卡1張），非被告所有供犯罪所用之物，而未諭知沒收，揆諸前述，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，固無可取，但原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，販賣之次數，販賣毒品之所得，及否認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之有期徒刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因41包、甲基安非他命12包，海洛因一包、甲基安非他命二包、海洛因一包，被告已承認係其所有已見前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告最後1次犯行宣告沒收銷燬之。上開毒品外包裝袋（即空包裝袋分別為：9.78公克、0.20公克、0.27公克），係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣海洛因、甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告最後1次犯行宣告沒收。扣案之電子磅秤1台，被告於審理時供承係其所有，惟否認係供販賣毒品所用（見原審卷第128頁），然被告以固定價格販賣毒品，必須以電子磅秤秤重，方可知悉毒品之重量，且扣案之電子磅秤仍可使用乙節，業經原審法院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足參（見原審卷第126-127頁），堪認係被告供販賣毒品犯罪所用之物；又0000000000行動電話一支（含SIM卡壹張），原係被告所有，於上開時間係用於與丁○○聯絡販賣毒品，亦見前述，雖於查獲時被告稱已送給楊永錡，惟仍於本案被查獲，該行動電話於本案仍係被告供犯罪所用之物，與上開電子磅秤，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告各次犯行宣告沒收。扣案之特小夾鍊袋1包（共14個）、小夾鍊袋12包（共1,200個）、中夾鍊袋2包（共131個）、紅色紙袋41個、藍色紙袋9個、綠色紙袋3個、手提袋1個，均係被告所有供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款在被告最後1次犯行宣告沒收。本件被告各次販賣海洛因、甲基安非他命所得，均1,000元，共計3,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至本件其餘扣案物品，爰不為沒收之諭知，茲分述如下：
⒈在證人楊永錡住處客廳扣得甲基安非他命吸食器1組、行動
電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、斜削吸管1支。上揭行動電話、斜削吸管雖均係被告所有，然行動電話係被告平日向藥頭購買毒品聯絡所用，斜削吸管係其施用毒品所用，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第128頁），是既無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。扣案之吸食器1組，被告於原審審理時否認係其所有（見原審卷第128頁），而證人方水濱於原審審理時結證稱：
扣案吸食器1組是伊的， 伊養樂 多吃後使用的等語（見原審卷第100頁），證人楊永錡於原審審理時亦結證稱：伊曾經看過方水濱用這個吸食過毒品的等語（見原審卷第108頁），足見扣案之吸食器1組係證人方水濱所有，又與本案販賣毒品之犯行無關，亦不為沒收之諭知。
⒉在證人楊永錡住處客廳被告持有之鐵盒內扣得摻有海洛因已
施用過之香菸1支、行動電話2支（含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）。上揭物品雖均係被告所有，該香菸係被告施用毒品所用，並已施用過，而行動電話係被告平日聯絡所用，並經被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第127頁），該行動電話尚難認係被告供販賣所用，是被告上揭供述應堪採信，上開物品並無證據證明係被告供本件犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
⒊在證人楊永錡住處1樓房間化粧台扣得疑似海洛因之白粉1包
、疑似甲基安非他命之白粉14包、摻有海洛因已施用過之香菸2支，被告於原審審理時否認上揭物品係其所有（見原審卷第52、128頁）。
⑴扣案疑似海洛因之白粉1包、甲基安非他命之白粉14包，送
鑑定結果分別含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重為0.37公克，甲基安非他命驗餘毛重合計為10.655公克（含14個外包裝袋及14張標籤），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月23日調科壹字第09723009680號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局97年4月2日管檢字第0970003154號鑑定書各1份在卷足考（見偵查卷第84、153-154頁）。證人方水濱於偵查時雖結證稱：在楊永錡住處1樓房間查扣14包甲基安非他命，伊不知道是誰的，當日伊不在現場。上次伊和甲○○一起來開庭，甲○○在拘留所時要求伊把上揭毒品擔起來，他說伊如果說是伊的，也不會影響伊的刑度，可是毒品不是伊的，伊就不會承認等語（見偵查卷第210-211頁），惟於原審審理時結證稱：97年7月30日偵查時，伊怕被關，當時伊的心態都是要推卸責任，現在伊施用毒品已經判決確定了，所以伊敢講，東西是伊的，要施用的。土雞的意思是說東西本來就是伊的，叫伊擔一擔，不要害別人，因為伊都住在楊永錡家，把楊永錡當成自己的家，所以他才會認為這些毒品是伊的等語（見原審卷第94-95、100頁），而證人楊永錡於原審審理時結證稱：97年1月25日在伊房間搜到海洛因、安非他命，有可能方水濱的，因為他曾經在房間裏面睡過，在97年1月25日前3、4個月之前就曾經去過，住1、2天就走，住過好幾次，若有過夜的、和他女朋友一起來的都會在樓上，若他自己1個人、沒有過夜伊又不在時，他也會在樓下，因為伊有鑰匙給他，他可以自由出入等語（見原審卷第103-105頁），是上揭毒品應係證人方水濱所有。
雖檢察官依證人方水濱於偵查時之上揭證述認係被告所有，然被告於97年1月25日至證人楊永錡住處約20分鐘，隨即在1樓客廳為警查獲，並在手提袋內扣得供販賣所用之海洛因、甲基安非他命，是被告在員警到達後，當無機會將毒品放置在證人楊永錡住處1樓房間化粧台，而在員警到達前，其豈會無故將海洛因1包、甲基安非他命14包置於證人楊永錡住處1樓房間化粧台，難認係被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
⑵證人方水濱於原審審理時結證稱：在楊永錡住處1樓房間扣
案的香煙2支，應該是伊的，伊平常有用注射的，也有加在香煙裏面的等語（見原審卷第101頁），證人楊永錡於本院審理時結證：97年1月25日前2、3天方水濱有去伊那邊住過，他離開後伊看到化妝台有看到香煙在那邊等語（見原審卷第107-108頁），2人之證述互核相符，是扣案之香菸2支應係證人方水濱所有，且與本案販賣毒品之犯行無涉，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國98年5月13日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國98年5月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌────────┬──────────────────┐│犯行│論罪科刑│├────────┼──────────────────┤│犯罪事實欄一(一)│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││年陸月。電子磅秤壹台、0000000000行動│││電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。販│││賣第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣壹│││仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，│││以其財產抵償之。│├────────┼──────────────────┤│犯罪事實欄一(二)│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││年陸月。電子磅秤壹台、0000000000行動│││電話壹支（含SIM卡壹張)，均沒收。販賣│││第一級毒品、第二級毒品所得新臺幣壹仟│││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││其財產抵償之。│├────────┼──────────────────┤│犯罪事實欄一(三)│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍│││年陸月。│││扣案之海洛因肆拾壹包（驗餘淨重合計肆│││點捌壹公克）、甲基安非他命拾貳包（驗│││餘毛重合計肆點玖玖肆公克）、海洛因壹│││包（驗餘淨重參點柒零公克）、甲基安非│││他命貳包（驗餘毛重合計零點肆柒壹公克│││）、海洛因壹包（驗餘淨重參點捌肆公克│││），均沒收銷燬之；上開海洛因毒品外包│││裝袋各重玖點柒捌公克（即上開肆拾壹包│││海洛因之空包裝共計）、零點貳零公克、│││零點貳柒公克、紙袋伍拾參個、特小夾鍊│││袋壹包（共拾肆個）、小夾鍊袋拾貳包（│││共壹仟貳佰個）、中夾鍊袋貳包（共壹佰│││參拾壹個）、手提袋壹個及電子磅秤壹台│││、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡│││壹張），均沒收。販賣第一級毒品、第二│││級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部│││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││││││└────────┴──────────────────┘