裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4946號刑事判決
裁判日期：民國96年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4946號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第471號，中華民國96年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國88年間因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，自88年3月2日起執行強制戒治，於同年7月5日停止戒治交付保護管束，嗣經撤銷停止戒治交付保護管束，執行強制戒治，於90年2月27日執行期滿。復於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第121號判決判處有期徒刑10月確定（尚未執行完畢），猶不知警惕。
二、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於95年8月18日上午某時，在臺北縣新莊市○○路○段○○○號6樓之2租住處內，施用第一級毒品海洛因，嗣於同日下午4時30分許，為調查員在上址租屋處查獲，自白後，經採尿鑑定，有嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院審理中，對於前開施用第一級毒品之事實，坦承不諱。且被告之前於法務部調查局航業海員調查處台中站（下稱海調處台中站），經該站調查人員詢問時亦供認無訛（見偵查卷第八頁背面）。證人即海調處台中站承辦人 林崇吉 於原審證稱：被告於海調處台中站製作筆錄時，其供述係出於自由意志，且當時精神狀況正常等語明確（見本院卷第70頁）。又海調處台中站因被告於95年8月18日為調查人員查獲後所採尿液檢體，未經被告於檢體封口之封條上捺印簽名，故於同年月21日函請桃園女監對於被告再採尿，經被告按捺指印封緘後，交由證人林崇吉送往法務部調查局鑑定，其結果呈嗎啡陽性反應，此經證人林崇吉於原審證述甚詳（見原審卷第67至70頁），並有海調處台中站95年8月21日航中緝字第09500010700號函、96年4月14日航中緝字第09651005120號函（見原審卷第77頁、第32頁）、法務部調查局95年10月18日調科壹字第09500476770號鑑定書（見原審卷第33頁）、海調處尿液真實姓名對照表（見原審卷第34頁）等件附卷可資佐證。
二、經查：臺灣桃園女子監獄雖於95年8月21日上午對被告採尿，送昭信科技顧問股份有限公司，以EIA方法（即ENZYMEIMMUNOASSAY酵素免疫分析法）初步鑑定結果，鴉片類為陰性反應，惟並未以其他更精密之檢驗方式進行確認，有該監傳真原審之新收收容人採尿登記簿及濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可稽（見原審卷第29至30頁）。而海調處台中站於同日下午委託桃園女監對於被告採取之尿液檢體，則送法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩檢，再以氣相層析質譜儀分析法確認，確呈嗎啡之陽性反應，此據上開鑑定書記載明確。又法務部調查局所使用之氣象層析質譜儀分析法，據行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函文指出：以該檢驗方法進行確認者，均不致產生偽陽性之反應等語甚詳。前揭法務部調查局之鑑定結果，自較昭信科技顧問股份有限公司之檢驗結果為精確可信。
三、參以被告於95年8月18日下午4時30分許，經海調處台中站人員查獲後，因被告拒絕夜間接受詢問，迨至翌（19）日上午11時35分許開始詢問，並於同日中午12時15分許詢問結束後，解送檢察署，嗣於同日被告因另案，經檢察官指揮發交桃園女監執行，其迨於95年8月21日經該女監採尿送驗，有被告調查站筆錄、本院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告自95年8月18日下午4時30分許經調查站人員查獲後，至上述時間經該女監採尿時止，此段期間內被告自無另行施用第一級毒品海洛因之可能；再者，施用毒品海洛因後，一般施用者尿液可檢出之時間為2天至4天，業據行政院衛生署管制藥品管理局於92年2月7日以管檢字第092000881號、92年3月10日以管檢字第0920001495號函釋明確，故上開法務部調查局所鑑定被告尿液所呈現之嗎啡陽性反應，應為被告於95年8月18日為海調處台中站人員查獲送交桃園女監執行前施用第一級毒品海洛因之結果，由此益徵被告前開於海調處台中站自白其於95年8月18日上午施用第一級毒品海洛因等語，確與事實相符。
四、綜上，被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，事證明確，堪予認定。
五、再按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除2犯及3犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨參照）。查被告本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。
貳、論罪之理由：按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
參、撤銷改判之理由：原審據以論罪科刑，固非無見。惟按刑事被告固無為不利於己陳述之義務，亦不負舉證責任，但有提出證據及指出有利之證明方法以實施防禦之權利。此所以刑事訴訟法第96條規定「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」，第161條之1規定「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」。在被動方面，事實審法院於被告陳明有利於己之事實，固應由其指出證明方法，俾能從事調查，被告不為指出，應命其指出證明方法，使被告有辯明犯罪嫌疑之機會。在主動方面，貫徹當事人對等原則，賦予被告得就其被訴事實，主動向法院指出有利證明方法之權利，以維護被告之訴訟權益（最高法院95年度台上字第339號判決參照）。本案由於調查員採尿時，未經被告於檢體封口之封條上捺印簽名，失誤於先；而臺灣桃園女子監獄於95年8月21日上午對於被告採尿，經送昭信科技顧問股份有限公司，以
EIA方法（即ENZYMEIMMUNOASSAY酵素免疫分析法）初步鑑定結果，鴉片類為陰性反應；致被告誤認有抗辯無罪之空間。被告遂於原審否認施用第一級毒品犯行，並一再提出抗辯。中國先儒 王陽明 先生傳習錄中嘗言：「問一詞訟，不可因其應對無狀，起箇怒心。」，原審因被告提出抗辯，遂於審酌欄謂被告「犯後多方飾詞圖卸，態度惡劣，顯無悔改之意」，判處有期徒刑1年2月，減刑為有期徒刑7月，原審之審酌似有違法律賦予被告之防禦權，尚有未洽。被告上訴意旨稱原審判決量刑過重，尚非全然無理由，自應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告前因施用毒品，曾接受強制戒治執行完畢，獲不起訴處分寬典，且經論罪科刑，仍不知抗拒毒品誘惑，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒毒意志薄弱，惟念其犯後於本院審理中坦承犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑1年。被告犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減輕其宣告刑2分之1，為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年12月25日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國96年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。