裁判字號：最高法院100年台上字第1725號刑事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一七二五號上訴人 洪貴銓 選任辯護人 王振志 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一０三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第六六七六、六六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人洪貴銓有原判決事實欄記載之妨害風化犯行，已為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑三年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴Ａ女、Ｂ女（姓名、年齡均詳卷）警詢筆錄之製作過程，欠缺程序正當性、合理性，且所述違背經驗法則、缺乏實據，真實性堪疑，其等延續至偵、審中之證詞，諸如有關逃學逃家、是否同至「大老闆商務俱樂部」（位於○○市○○○路○○○號二樓，下稱「大老闆酒店」）上班，及該店所在、有無經紀人「 阿志 」之不詳姓名男子、應徵時有無查驗身分證、店內有無性交易之營業項目、該店應付警察臨檢之過程、包廂設施、店內人員等等，亦多矛盾不實，原審未究明實情，仍僅憑Ａ女、Ｂ女之指證，論處上訴人罪刑，有判決不適用法則、適用法則不當、調查未盡、理由不備、理由矛盾之違法。⑵台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）對轄區內「大老闆酒店」之歷次臨檢，未曾查獲有經營猥褻或性交易服務之情事，有 張君業 、 謝君年 （以上二人均為中山分局中二派出所員警）、 張慶炳 （為「大老闆酒店」實際負責人，另案經原審判處罪刑）分別於偵查中、警詢之證詞及中山分局之臨檢紀錄表在卷可稽；原判決不採各該有利上訴人之證據，其認定事實違背經驗法則，且有理由不備、理由矛盾之違法。⑶上訴人於原審請求傳訊證人 宋曉雯 （「大老闆酒店」會計）、綽號「阿志」之經紀人，及調閱「大老闆酒店」於中山分局民國九十六年二月十六日、三月一日臨檢時在場人員之名冊，以查明該店有無容留Ａ女、Ｂ女等未滿十八歲之人從事猥褻行為情事，原審未為調查，有調查職責未盡之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有本件妨害風化犯行，業經敘明：⑴Ａ女、Ｂ女（行為時均為未滿十八歲之女子，有年齡資料在卷可按）係經由經紀人「阿志」帶往「大老闆酒店」應徵，在該店擔任坐檯小姐，以每十分鐘新台幣一百四十元左右之代價，脫衣裸露至僅著丁字褲，並讓不特定酒客撫摸身體，有時則撫摸男性酒客之性器官至射精（所得屬Ａ女、Ｂ女個人），工作內容由綽號「 阿詮 」之幹部（即上訴人）及經紀人告知，「阿詮」負責安排客人、帶小姐進去，酒店先與經紀人「阿志」結帳，「阿志」再跟伊等結算各情，業據Ａ女、Ｂ女於偵、審中證述綦詳，互核一致；參酌上訴人於偵查中供承：伊至「大老闆酒店」上班，工作內容為安排小姐、接待客人及讓客人挑選小姐，經紀人並非店內員工，女服務生的收入，會計會算給經紀人，經紀人再跟女服務生計算等語，於警詢陳稱：伊店內小姐有時需陪酒客飲酒、喊拳、唱歌等語，復於另案張慶炳被訴妨害風化案件第一審（台灣台北地方法院九十七年度訴字第二二四六號）審理時證稱：伊每天要去巡邏包廂，會從包廂門口之小窗戶，一間一間看有無雜亂等語，足認「大老闆酒店」確有經營性交易之服務，上訴人應非不知Ａ女、Ｂ女係從事脫衣陪酒之性交易服務，與張慶炳等人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。⑵Ａ女、Ｂ女自九十六年三月間離開「大老闆酒店」後，至九十六年十二月警詢時、九十七年四月檢察官偵訊時及第一審九十八年一月十六日審理時，已相隔甚久，且受限於其等個人之觀察、理解、記憶、表達能力等，難期能就相關細節均為一致之陳述，是以其等雖就至該店應徵過程、有無查驗身分證件及上訴人與其他正犯等知悉其等年齡之經過等諸多細節，供述稍有歧異，並無礙於本件上訴人基本犯罪事實之認定，仍得予以採信。⑶Ａ女、Ｂ女在「大老闆酒店」上班時，如有警方前來臨檢，店內幹部會指示伊等至後方逃生梯處躲避，經其等一致供明在卷，亦足徵該店幹部知悉其等未滿十八歲，始有指示其等至該處躲藏之必要。且中山分局員警於九十六年二月十六日、三月一日臨檢「大老闆酒店」時，並未至該店後門逃生梯處查察，有該分局九十八年七月一日北市警中分刑字第09832451700號函在卷，及 陳龍結 （中山分局中二派出所警員）於原審證述：九十六年二月十六日至「大老闆酒店」臨檢時，係先由大門進入然後告知前來施檢之理由，再做人員管控，逐一清查是否有逃犯、通緝之人在現場，再看裡面有無不法情事，後來就製作臨檢表，當天沒有到後門逃生梯看，因為逃生設備並非我們主管，如果沒有特別交辦的話，不會去看等語可稽；至中山分局九十八年五月一日函雖謂：臨檢員警有前往後門逃生梯查察云云，與其函附交辦單之記載及上述證據不符，不足執為上訴人有利之認定。至上訴人聲請傳喚「大老闆俱樂部」會計宋曉雯到庭，欲證明「大老闆酒店」未容留未滿十八歲之少女任職一節，遑論該證人係「大老闆酒店」員工，與上訴人及張慶炳等關係密切，已難期為公正之證言，而以其係會計人員亦未必清楚Ａ女、Ｂ女之實際年齡，故無傳喚調查之必要；上訴人另聲請傳喚之證人「阿志」，其真實姓名、年籍、地址均不詳，又未必持用自己名義申請之行動電話，則屬無從調查；上訴人復聲請調閱「大老闆酒店」上述臨檢時在場員工名冊，據以傳喚到庭證明該店未容留未滿十八歲之少女從事脫衣陪酒之事，因本件事證已明，亦無再為調查之必要各等情。俱憑卷內證據資料逐為審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又原判決並未採取Ａ女、Ｂ女之警詢供述為斷罪依據，該警詢筆錄製作之適法性如何，原審未為論究說明，要無不合；且上訴人在「大老闆酒店」參與容留Ａ女、Ｂ女與客人性交易之犯行，經據原判決論斷明確，即使警員張君業、謝君年於偵查中均未證述該店曾被查獲有該情事，張慶炳亦否認有該犯行，俱無影響於原判決對上開事實之認定，原審未就各該證據為無益之取捨說明，亦無違誤可言。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月十四日
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