裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年聲字第650號刑事裁定
裁判日期：民國112年07月31日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲字第650號聲請人即被告 葉永裕 上列聲請人因妨害名譽案件(聲請再審案號：112年度聲再字第79號)，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以： 呂明燕 法官前曾參與台灣高雄地方法院111年度易字第193號案件之審理，嗣聲請人不服原審法院之判決提起上訴後，經鈞院以112年度上易字第45號判決駁上訴確定，聲請人對上開確定判決聲請再審，經鈞院以112年度聲再字第79號案件受理中，然該案件之受命法官為呂明燕，因呂明燕法官曾參與前審之裁判，且基於枉法裁判之犯罪故意，才會夥同原審法院 林軒鋒 法官行使法官職權，因此，如容許呂明燕法官擔任聲請人上開聲請再審案件之法官，其職權之行使亦有偏頗之虞，為此依刑事訴訟法第17條第8款、第18條第2款之規定，聲請呂明燕法官迴避，並請其提出意見，如不提出意見亦應於裁定書內說明云云。
二、按刑事訴訟法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，且同法第18條第1款亦規定法官有前條應自行迴避之原因而不自行迴避者，當事人得聲請迴避。其中刑事訴訟法第17條第8款所謂法官「曾參與前審之裁判者」，依司法院釋字第178號解釋意旨，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。亦即，法官就同一案件於下級審曾參與審判，即不得再參與該案件之上訴審審判。此乃因法官已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其有成見，而影響審級利益及裁判之公正（最高法院112年度台聲字第109號裁定參照）；法官曾參與前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務，係植基於法官若曾參與前審「裁判」，因已對案件做出表示，不能期待其另有不同之認定，若同意其得於上訴審參與裁判，形同剝奪當事人審級之利益，自非法所允許(司法院釋字第178號解釋意旨參照)。因此，法官僅參與前審之部分程序，但未參與案件之終局決定，亦未曾於程序進行中以公開或任何形式，對案件或當事人表示偏見、成見，而使一般理性、客觀之人對法官是否能公正行使司法職務產生懷疑，即無使其迴避之必要（最高法院112年度台抗字第359號裁定參照）。又法官有刑事訴訟法第17條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第18條第2款雖有明文。然所謂偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。亦即以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞。（最高法院112年度台抗字第650號裁定參照）。
三、經查：㈠本件聲請人係不服本院112年度上易字第45號駁回其上訴確定
之判決聲請再審，分案後由本院刑事第九庭受理，本院法官呂明燕固係上開再審案件合議庭成員之一，惟非上開上訴案件之合議庭之構成成員，則縱其曾於原審法院任職，且曾為該院111年度易字第193號聲請人即被告被訴妨害名譽案件之審判長，有聲請人所提出該案卷宗面（下稱卷面）記載可憑（見本院卷第7頁）。然就本件聲請再審而言，與上開111年度易字第193號妨害名譽案件並不構成刑事訴訟法第17條第8款所稱前審，並無法定應迴避之事由，何況，本院法官呂明燕雖曾於原審任職法官且擔任原審法院被告被訴妨害名譽案件之審判長，然於審判期日出席之合議庭成員3人並無審判長呂明燕法官，此有聲請人聲請再審時所提出之審判筆錄及本院依職權調取之審判筆錄在卷可憑（見聲再字第79號卷第23頁，聲字第650號卷第47頁），該案判決之合議庭法官亦無呂明燕法官，有該判決影本在卷可憑（見本院卷第44、47頁），可見上開卷面上記載審判長呂明燕，係因分案時案件之受命法官係配置在審判長呂明燕法官所屬之庭別之故，審判長呂明燕法官實質上並未參與聲請人被訴妨害名譽案件之審理及裁判，依上引最高法院之裁定意旨，亦非刑事訴訟法第17條第8款所稱「曾參與前審之裁判之法官」，則本院法官呂明燕即無同法第17條第8款所定應迴避而未迴避之情事。
㈡聲請人被訴妨害名譽案件在原審繫屬期間，請求付與卷宗及
證物時，雖係由庭長呂明燕批示：除涉有第三人隱私部分，依刑事訴訟法第33條第2項但書規定，予以限制外，餘業經准許，請查照，且於發文給聲請人時，以庭長之身分決行（見聲字第650號卷第9、11頁）。然上開准予交付卷宗及證物等決行，並非對聲請人不利，所為限制部分亦合於法律規定，難謂其執行職務有偏頗之虞。又聲請人不服原審判決提起上訴，經本院以112年度上易字第45號判決駁回上訴確定，聲請人對上開確定判決聲請再審時，因聲請時未檢附原判決繕本，亦未釋明有請求調取之正當理由，經本院刑事第九庭裁定命補正時，本院呂明燕法官亦在裁定書內簽名（見本院聲再卷第79號卷第69頁）。惟如前所述，本院呂明燕法官並非參與聲請人上訴案件之前審裁判法官，亦非參與聲請人被訴妨害名譽上訴案件之法官，而聲請再審，依刑事訴訟法第429條規定，本即應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，則本院呂明燕法官就聲請人聲請再審案件，參與命聲請人補正之評議及裁定命補正，亦難謂其執行職務有何偏頗之虞。末按聲請法官迴避僅規定被聲請之法官得提出意見書，並無命被聲請迴避之法官應提出意見之規定，聲請人此部分請求亦依法無據。㈢綜上所述，本件聲請與刑事訴訟法第18條第1、2款所規定聲請法官迴避之要件不符，聲請人之聲請應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中華民國112年7月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中華民國112年7月31日
書記官賴梅琴