裁判字號：最高法院94年台上字第5455號刑事判決
裁判日期：民國94年09月30日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五四五五號
上訴人甲○○○
10被告乙○○
16上列上訴人因自訴被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月五日第二審判決（九十一年度上訴字第一一九三號，自訴案號：台灣台南地方法院九十一年度自字第一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審諭知被告 劉英彥 自訴不受理之判決，駁回上訴人即自訴人甲○○○在第二審之上訴。係以上訴人在第一審自訴意旨略稱：被告與上訴人之女 廖秀玉 係夫妻關係，因被告有外遇而迭生齟齬，被告動輒毆打 廖女 ，甚至揚言將廖女打死。民國八十七年五月二十七日凌晨，二人因故發生爭執，被告竟基於殺人之犯意，以手抓廖女之頭部朝牆壁猛撞，並以拳頭毆打廖女，致廖女頭部受傷及內臟挫傷，併大量出血，復以他物悶斃廖女，嗣後被告為脫免刑責，乃以塑膠袋覆蓋廖女頭部並以小孩長褲纏繞其頭，另偽造其遺書乙份，企圖使他人誤認死者係自殺身亡等情，因認被告涉有刑法第二百七十一條第一項殺人及第二百十條偽造私文書等罪嫌云云。惟原判決業已敘明：按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之。又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。軍事審判法第一條第一項前段、第五條第一、二項分別定有明文。是現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，揆之前揭法條意旨，應由軍法機關審判。上訴人所指被告殺人犯行及發覺時間為八十七年五月二十七日，均在被告任職服役空軍軍官學校少校行政官期間，是依前開之說明，普通法院對於被告並無審判權，應為諭知不受理之判決，且就台灣台南地方法院檢察署（稱台南地檢署）察官以被告涉犯傷害罪嫌而移送併辦部分（九十年度偵字第一四二四０號），自屬無從併予審理。至於被告所涉偽造私文書罪部分與前開殺人罪部分係屬可分之二罪，細究原判決內容，第一審就偽造私文書罪部分未予判決，應僅生補充判決之問題，既無判決存在，原審無從審究。因認對於本件被告殺人部分並無審判權，第一審適用上開規定，並不經言詞辯論，而為自訴不受理之判決，依法並無不合，其所提第二審上訴，應予駁回之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：上訴人前認被告殺害廖秀玉向台南地檢署提出告訴，因被告具軍人身分，經台南地檢署移送空軍後勤司令部軍事法院檢察署偵辦，嗣由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署續行偵辦後，均為不起訴處分。迨被告離役，上訴人仍認廖秀玉之死亡方式可疑，且其遺囑並非廖秀玉之筆跡，以發見新事實新證據為由，向第一審法院提出本件自訴，第一審及原審均以無管轄權為不受理之判決，有適用法則不當之違法，況上訴人嗣對軍事法院檢察署之不起訴處分聲請再議發回後，仍為同一軍事檢察官承辦，並為不起訴處分，有違應自行迴避之規定，且檢察官之不起訴處分，亦不宜有何拘束力及確定力等語。惟按軍事審判法第五條所規定之「發覺」乃指犯罪事實及犯罪姓名均已表露於外，為該管公務員所知悉者而言。上訴人前以被告涉嫌殺害廖秀玉向台南地檢署提出告訴，因被告具軍人身分，經台南地檢署移送空軍後勤司令部軍事法院檢察署偵辦，嗣由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署續行偵辦，均為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可按，原判決因而以被告當時服役之軍事長官既已據上訴人之告訴，知悉被告有本件犯罪嫌疑，認為於被告服役時即已發覺本案，而載明依自訴人自訴之事實，不得提起本件自訴，而維持第一審所為諭知不受理之判決，且因本案尚未進入實體審理之程序，就自訴人所提主張能證明被告犯罪之各項證據，並無審酌必要之理由，原判決並無適用法則不當之違法情形。至上訴人如認本件不起訴處分確定後，有發見新事實新證據之情形，依軍事審判法第一百四十四條第一款之規定，自得向該不起訴處分之軍事機關聲請再行起訴，仍不得逕行提起本件自訴。上訴意旨核屬憑持己見所為之任意指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件自訴被告偽造私文書（廖女遺囑）部分，第一審漏未判決自應由該法院補充判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月四日
Ｒ