裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1866號刑事判決
裁判日期：民國95年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1866號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱麗妃律師
莊雯琇律師 林樹根 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2051號中華民國95年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○、甲○○、 許鉅典 （均現由臺灣高雄地方法院以95年度重訴字第65號案件審理中）及某不詳之成年男子均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，且為我國管制進口物品，不得運輸，竟因吸毒惡習及資力困窘，而共謀挾帶海洛因入口，先由許鉅典之介紹而認識丙○○，於民國（以下同）94年底，於丙○○前已提供新臺幣（下同）2萬元供乙○○購買衣物，且承諾乙○○如為其運輸毒品即可獲取3萬元報酬之誘因下，乙○○遂與丙○○、甲○○、許鉅典及前開不詳男子共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之概括犯意聯絡，應允與甲○○共同為擔任運輸海洛因入境之「交通」（意指攜帶海洛因入境之人），乙○○並以持用所有之門號0000000000號及非其所有之門號0000000000號行動電話（申請人為 林雅玲 ）分別與許鉅典所持用非所有之門號0000000000、0000000000號行動電話（申請人分別為 鄭新福 、 陳良賓 ）及丙○○持用非所有之門號0000000000號（申請人為 羅銀湖 ）聯繫，並由許鉅典代丙○○聯絡乙○○辦理證件及交付金錢等事宜，待相關證件及旅途所需費用均由許鉅典交付予甲○○及乙○○後，該2人即於94年12月25日自高雄小港機場購買機票，搭乘復興航空編號GE-363號班機出境前往澳門，於抵達澳門後，又依丙○○之指示，搭乘計程車前往大陸廣東省珠海地區，與先行前往大陸之丙○○會合。嗣丙○○於95年1月5日，將不詳來源及重量不詳之數量8條之海洛因，在乙○○及甲○○所居住之位於珠海之飯店房間內，交予渠2人，乙○○與甲○○分別將上述各4條海洛因以塑膠袋及保險套包覆，塗抹凡士林後，各自塞入肛門內後，隨即前往澳門搭乘復興航空編號GE-364號班機，將該批海洛因運輸進入國境。乙○○及甲○○回臺後，隨即搭乘前開不詳成年男子接應之車輛，前往臺南縣永康市某汽車旅館，嗣2人將海洛因排出體外後，便交由該不詳男子，轉交予翌日入境之丙○○，乙○○嗣後並取得相當價額之毒品供己施用。
二、乙○○復承上運輸毒品之概括犯意，又與許鉅典共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由乙○○以持用非所有之前開門號0000000000號行動電話與許鉅典所持用之前開門號0000000000、0000000000號行動電話聯繫食宿、機票費用等事宜，而於95年2月14日，在許鉅典開設位於高雄縣○○鎮○○○路136之4巷15號如君茶行，由許鉅典將10萬元交付予乙○○後，乙○○即於當日自行至高雄小港機場購買機票，於10時25分搭乘長榮航空編號BR-821號班機出境前往澳門，抵達後復又搭乘計程車前往大陸廣東省珠海地區。乙○○抵達大陸珠海地區後，即以許鉅典所提供之上述資金，以每公克人民幣300元之代價，向綽號「大哥」之不詳成年男子購買第一級海洛因1批（淨重60.81公克、純質淨重7.35公克）。乙○○並於同年月（2月）15日，將上述海洛因分成5包之包裝，再以4只塑膠容器（其中1只塑膠容器裝放2包海洛因）及4只保險套包覆，塗抹凡士林後，塞入肛門內；並隨即前往澳門搭乘復興航空編號GE-362號班機回臺。嗣於同日（15日）18時15分，上述班機抵達高雄小港機場，而將該批海洛因運輸進入國境之際，經警方循線將其帶往高雄市立聯合醫院大同院區照射X光片，因發現其體內肛門內藏有異物，予以逮捕後，命其排出而查獲全情，並扣得上開海洛因5包（淨重60.81公克、純質淨重7.35公克、空包裝總重1.59公克），及其所有塑膠容器4只、保險套4只、凡士林1罐。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴送偵辦。
理由
甲、程序部分：被告乙○○及辯護人對於證人許鉅典、甲○○、丙○○於警詢中之陳述同意做為証据，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，前開証人於警訊中之陳述具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭在肛門塞毒品海洛因自中國大陸輸入毒品之事實，業据被告乙○○於警訊中坦承：「（問：經警方將查扣之4顆異物打開，發現內裝有5小包一級海洛因毒品共計重62.6公克，是否自你體內排出之異物？）答：是的」「（問：你是以何方法將毒品塞入體內的？）答：先用凡士林潤滑保險套外表之後再塞入我的肛門」「（問：你所說的保險套是否放置在你行李箱的那一瓶？）答：是的」「（問：你是何時自何處坐何班機入境？）答：95年2月15日13時由澳門機場搭乘復興航空班機至小港機場，14時12分左右入境到達」等語（見95年2月16日警訊筆錄）；偵查中被告仍坦承：「（問：
用類似方式從國外運海洛因共幾次？）答：2次，包括被抓這次，都是運海洛因」「（問：第1次是何時？）答：「94年12月，於95年1月5日進來，12月出去，這次運了重量不清楚，是塞在肛門，用塑膠袋及保險套裝」「（問：所做的這2次行為，都是誰跟你共謀去做的？）答：第1次是丙○○叫甲○○帶我過去的，第2次是許鉅典拿10萬元給我，要出發時在他家拿給我，我自己去」「（問：第1次甲○○跟你去大陸他也有塞毒品在肛門？）答：是」「（問：第2次是自己去的，是用你自己的錢，還是用許鉅典給你的10萬元支出？）答：是用許鉅典給我的10萬元支出」等語不諱（見95年6月7日偵查筆錄）；原審及及本院審理時被告乙○○仍坦承有2次從大陸走私毒品塞入肛門入境不諱（見原審卷第28頁以下、第141頁以下，95年10月24日本院準備程序筆錄、95年10月30日本院審判筆錄），核與證人甲○○於警詢中陳稱：「我們2人各帶4條米黃色長條型的東西回臺灣」「（問：乙○○是利用何種方式將4條米黃色長條型的東西回台灣？）答：塞入肛門中帶回來的」「是丙○○要求我們做的」「（問：你和乙○○在95年1月5日至大陸地區夾帶各4條米黃色長條型的東西返回台灣後，是在那裡將這些東西排出的？排出的東西交給誰？）答：在臺南汽車賓館內將東西排出來，拿給一名不認識的男子」等語，及甲○○在偵查中陳稱：「我帶4條白白的，他也是4條」「丙○○拿到房間給我們的，我們在藏的時候，丙○○當時好像不在場，他並沒有和我們住同一房間」「（問：回台是幾人一起回來？）答：乙○○和我，甯並沒有一起回來」「是到永康的汽車旅館，名字我忘了」「（問：去那裏做何事？）答：將東西交給另一男子，我們到的時候那人一下就來了，是丙○○聯絡他來的」等語（見原審卷第115、116、123頁，即95年6月30日警訊筆錄，95年6月30日偵查筆錄），及證人許鉅龍於警詢中之陳述大致相符（見原審卷第88至90頁、第10
1至103頁），並有高雄市立聯合醫院大同院區急診處扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立聯合醫院診斷證明書、高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄影本、被告護照影本各1份，被告、證人甲○○及丙○○等3人之國人入出境端末查詢報表3紙、行動電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之監聽譯文6份在卷足稽。再被告乙○○於95年2月15日入境臺灣時，於其體內所查扣上開5包白色粉末，經送請法務部調查局鑑定，鑑定結果確為海洛因毒品，合計淨重60.81公克，空包裝總重1.59公克，純度百分之12.09％，純質淨重7.35公克，此有法務部調查局95年3月29日調科壹字第220022
773號鑑定通知書影本1紙可憑（見偵查卷第24頁），復有扣案之保險套4只、塑膠容器4只及凡士林1罐扣案可稽，是扣案之海洛因5包確係由被告乙○○自大陸地區運輸至臺灣地區之事實，至為明確。又被告乙○○於警詢時供承第1次運輸毒品時，丙○○各拿5條毒品海洛因給我們（指被告乙○○及甲○○）塞肛門（見偵卷第118頁反面）等語，惟於原審審理時則證稱第1次與甲○○幫丙○○帶海洛因回來，不曉得是4包還是5包，重量不詳等語，是被告乙○○並無法確定第1次運輸毒品之數量究係各帶4條或5條，惟由證人甲○○於警詢及偵查中自始即稱其係與被告乙○○各帶
4條海洛因回來（見前述甲○○筆錄，即原審卷第115頁反面、123頁反面）等情觀之，足認被告乙○○第1次運輸毒品時，應係與證人甲○○各帶4條，合計8條返臺，較為可採。至証人丙○○、甲○○於本院審理時翻異前詞改稱：沒有帶毒品回台等語，應是迴護之詞，自不足採，事証明確，被告乙○○犯行已堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之甲項管制進出口物品，被告乙○○私自運輸海洛因進入國境之行為，核係違反毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又香港澳門關係條例第35條第2項雖有「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品有關法令之規定辦理」之規定。惟被告乙○○等運輸之海洛因毒品，係自中國大陸廣東珠海地區購得，並於珠海之飯店內藏妥，僅係單純於澳門轉搭飛機回國，其等所私運進口之毒品並非澳門物品，並無上述香港澳門關係條例第35條第2項規定之適用，附此敘明。被告乙○○持有毒品之低度行為，應為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○以一私運行為，觸犯上述二者保護法益不同之罪名（運輸毒品罪及走私罪），為想像競合犯，應依行為時刑法第55條之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又被告乙○○與丙○○、甲○○、許鉅典與該不詳成年男子間，就犯罪事實一有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告乙○○與許鉅典2人間，就犯罪事實二有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。又被告乙○○係因家境困難，而為丙○○及許鉅典提供金錢之利益利用，才一時失慮，鋌而走險，為他人充作運送毒品之「交通」，並非主謀，又被告乙○○第1次運輸毒品亦係塞在肛門，其數量應非多，其第2次運輸毒品之純質淨重僅7.35公克，質量非多，且尚未流入市面，應認即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，爰仍如原審依刑法第59條之規定予以酌減其刑。又被告乙○○前開連續運輸第一級毒品海洛因2次之行為時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律
1次行為處罰1次，其處罰較重，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，應適用有利於被告乙○○之修正前之刑法第56條之連續犯處罰。又依新刑法第65條第2項規定無期徒刑減輕者為20年以下、15年以上有期徒刑，較修正前刑法第65條第1項規定無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑為重，此部分依法亦應適用有利於被告乙○○之舊法論處。
三、原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第59條、第65條規定，並審酌被告乙○○係因家境困難，而為丙○○及許鉅典提供金錢之利益利用，才一時失慮，鋌而走險，為他人充作運送毒品之「交通」，並非主謀，又被告第1次運輸毒品亦係塞在肛門，其數量應非多，其第2次運輸毒品之純質淨重僅7.35公克，質量非多，且尚未流入市面，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、智識程度不高、生活經濟狀況不佳，及犯後坦承認錯態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑10年。並說明扣案之白色粉末5包，為第一級毒品海洛因，業據鑑定如前，該裝放海洛因之包裝袋（空包裝總重1.59公克）既殘有海洛因，且無法析離，亦屬違禁物，不論屬犯人所有與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至被告乙○○第1次運輸入境之共計8條之海洛因，雖未扣案，惟因該等毒品價昂，應無遭其他共犯丟棄而滅失之理，爰依同條例宣告沒收銷燬之。再被告乙○○第2次用以運輸上開毒品之塑膠容器4只及保險套4只，係用於包裹、掩飾毒品；又扣案之凡士林1罐係供被告塗抹後便於將毒品塞入體內之物，上開物品均係供便於攜帶運輸毒品，犯罪所用之物且為被告所有，均應依同條例第19條第
1項前段規定沒收。另未扣案之門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1張），為被告乙○○所有，此有通聯調閱查詢單1紙可稽（見偵卷第43頁）（SIM卡係屬於被告乙○○所有，此有遠傳電信股份有限公司函可參，見原審卷第
158頁），且係供被告乙○○與共犯許鉅典聯繫運輸第一級毒品入境臺灣地區事宜所用之物，應依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之0000000000號、0000000000、0000000000、0000000000行動電話，雖係供被告乙○○聯繫運輸第一級毒品入境臺灣地區事宜所用之物，惟並非被告乙○○或共犯許鉅典、丙○○所有（見原審卷第44頁反面及第85頁反面），亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。另被告乙○○第1次運送毒品之報酬3萬元，已經丙○○以海洛因作價予被告乙○○，並經被告乙○○施用完畢而滅失，此據被告乙○○供明在卷（見原審卷第29頁）；再第1次運輸毒品所用之8只塑膠袋、8只保險套等物，因未扣案，且因本案查獲後，該等物品應已遭其他共犯丟棄而滅失，是該等物品既均已滅失，爰不為沒收之諭知（見最高法院91台上字第4149號判決參照）。又被告乙○○搭機入出境之機票、食宿費用，僅係供其等日常食宿支用，且機票亦已被消費，並非被告乙○○犯罪所得，此部分自毋庸宣告沒收。又說明被告乙○○第2次運輸第一級毒品海洛因後固可獲得報酬，惟該款項尚未經被告乙○○實際取得（見原審卷第142頁），其無庸予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，又以被告乙○○被查獲之毒品純質淨重僅7.35公克，質量非多，且尚未流入市面，其第1次運輸毒品亦係塞在肛門，其數量應亦非多，且其並非主謀，因經濟困難，才為他人所利用，其智識程度不高，一時失慮才犯罪，犯後已坦承認錯態度尚佳，原審量處有期徒刑10年，應屬適當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年11月13日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月13日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條全文︰
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。