裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(三)字第45號刑事判決
裁判日期：民國96年01月03日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(三)字第45號上訴人即被告寅○○選任辯護人 王叡齡 律師
陳建誌 律師上訴人即被告戊○○上訴人即被告庚○○上訴人即被告丁○○上訴人即被告甲○○上列四人共同選任辯護人 謝曜焜 律師上訴人即被告癸○○女民國4
身分證統一住澎湖縣馬
號指定辯護人王叡齡律師上訴人即被告丑○○女民國2
身分證統一住澎湖縣馬選任辯護人謝曜焜律師上訴人即被告己○○男民國4
身分證統一住澎湖縣馬選任辯護人謝曜焜律師上訴人即被告乙○○男民國3
身分證統一住澎湖縣馬指定辯護人王叡齡律師上訴人即被告辛○○男民國4
身分證統一住澎湖縣馬選任辯護人謝曜焜律師上訴人即被告子○○男民國3
身分證統一住高雄市○
樓之3選任辯護人 徐建光 律師上訴人即被告丙○○女民國4
身分證統一住澎湖縣馬選任辯護人 楊慧娟 律師上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院90年度訴字第54號中華民國92年1月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署90年度偵字第236號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、己○○、乙○○、辛○○、子○○、丙○○部分，均撤銷。
寅○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年叁月。
辛○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
戊○○、庚○○、丁○○、丑○○、己○○、乙○○、甲○○、癸○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年壹月。
子○○、丙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年壹月，均緩刑肆年。
事實
一、辛○○於83年間因賭博罪，經臺灣澎湖地方法院法院判處有期徒刑6月確定，於84年3月23日易科罰金執行完畢；寅○○為澎湖縣 馬公 市第五屆市民代表會（以下簡稱市代會）主席（任期至87年7月31日止），戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○（因病停止審判）、己○○、乙○○、辛○○等10人均為同屆 馬公市 市民代表（簡稱市代表），而子○○為市代會秘書，其平日工作之項目除承市代會主席之命，依法召集會議、承主席之命為代表會日常事務之處理、綜理代表會一切事務、指揮監督所屬員工、處理日常公文書類、兼管人事考核員工外，並需兼管財務及主計之工作。丙○○則為市代會之組員。
二、緣澎湖縣馬公市公所（簡稱市公所）及市代會於86年度（85年7月1日起至86年6月30日止）之總預算內，並無編列市代會之「代表赴各地考察經建暨康樂活動」經費（公訴人誤為預算款，應予補正），惟86年5月間，該年會計年度即將於6月底屆滿之際，市公所之年度結餘款本應於年度終了核算後繳回國庫，經市代會主席寅○○爭取，以墊付款方式撥付市代會支用，經由市代會於86年5月16日以澎馬代總字第
082號函，請市公所於定期代表會中提案審議。市公所於收受上開函文後，即由市公所民政課以「請同意墊付本市市民代表會代表赴各地考察經建暨康樂活動款新臺幣（下同）72萬元整」之案由，提請市代會於第6次定期大會中討論議決，後經該定期大會討論議決「同意墊付」，市代會亦隨即於86年5月29日，以澎馬代議字第091號函回覆市公所，請市公所依決議辦理該筆款項之墊付，市公所再補辦預算收回歸墊。經費由市代會自行審議通過後，市代會主席寅○○遂與代表戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○、己○○、乙○○、辛○○等10人開會研商如何運用。渠等明知該筆經費係供「代表赴各地考察經建暨康樂活動」之用，乃經多次共同協商，全體代表取得共識，決議前往大陸地區旅遊，復決議以前往「臺灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」為名義辦理經費核銷。待決定後，寅○○隨即指示內部作業，交由知情之代表會秘書子○○及組員丙○○
2人負責辦理該等行程之規劃事宜，惟因距離6月底之預算結束時間僅剩一個月，時間急迫，為能及時出團旅遊，並提領市代會之業務費預支，遂經寅○○與子○○研商後，均認應尋找熟識且能配合之旅行社辦理為妥，即決議找2人均熟識之「富翔旅行社」負責人 蔡昭雄 （業經判決確定）商議。
經蔡昭雄同意負責辦理後，2人即告知蔡昭雄應由其負責提供3家旅行社名單以供寅○○指定比價，並應設計2份行程，1份係名義前往「臺灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」之行程，以供事後報銷帳目之用，另1份則係實際前往大陸旅遊之行程，以為參加團員之準備。擬出遊之人並開具1份「馬公市代表會台灣本島及東南亞各地康樂活動條件」。
待蔡昭雄接受上開指定配合事項後，隨即聯絡與其有業務往來之 金興 旅行社辦理，並於同年6月12日前，由蔡昭雄為前往大陸地區旅遊之寅○○等11名代表以及另4位非市代表且自費參加之 葉德馨 、 葉朱雲 、 歐華生 、 宋益青 等團員共15人，收取辦理進出大陸之相關證件與相片，並即代辦台灣居民來往大陸通行證（俗稱台胞證，下同）及香港簽證，並將收齊之證件寄交高雄之金興旅行社，其中台胞證於同月13日由金興旅行社檢據蔡昭雄所寄達之證件送辦簽證，於86年6月
16日核發。
三、金興旅行社為因應市代表之需求，隨即規劃2套行程，1套是「臺灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」之行程，地點為86年6月25日至同年7月6日止，至沙巴、古晉、汶萊、母祿國家公園等地12日遊，另1套則規劃相同日期之「尊貴假期─杭州、黃山、三峽、成都12日遊」後，再依先前寅○○、子○○、蔡昭雄已協商完成之指示，由金興旅行社向同業之高雄市○○區○○○路○○○號5樓 夏尊仁 經營之「 唐華 旅行社有限公司」（簡稱唐華旅行社）及高雄市○○區○○○路○○號9樓林金綾經營之「金鶴旅行社股份有限公司」（簡稱金鶴旅行社），借用該2家公司之公司印章與負責人印章（即俗稱之大小章），連同金興旅行社等3家公司，以電腦打字方式，製作1式3份內容、格式、字體大小均相同之估價單，並以其事先與蔡昭雄、寅○○、丙○○、子○○協商之比價價格分別填載於估價單上。其中金興旅行社報價每人費用6萬5,600元，唐華旅行社報價每人費用6萬6,400元，金鶴旅行社報價每人費用6萬5,900元。金興旅行社之 陳美慧 再將該3份估價單郵寄予蔡昭雄，由蔡昭雄於86年6月18日，持往馬公市代表會秘書室參加比價（唐華旅行社、金鶴旅行社實際並未派人參加），由寅○○主持比價，子○○列席，丙○○紀錄。詎寅○○、子○○、丙○○竟共同基於公文書不實登載之概括犯意聯絡，渠等3人明知當天比價購置之行程實際係前往大陸地區，而非前往「沙巴、古晉、汶萊、母祿國家公園等地12日遊」，且同日參與比價者僅係由蔡昭雄代理金興旅行社出席，餘唐華旅行社、金鶴旅行社並未派人出席比價，且先前渠等已協議由金興旅行社得標，唐華、金鶴2家公司僅係陪同比價，以符合比價需有3家以上廠商參與之規定，竟於（第1次）比價紀錄表上，登載購置：行程名稱為沙巴、古晉、汶萊、母祿國家公園等地12日遊，出席廠商金鶴旅行社投標金額72萬4,900元（65,900元×11=724,900元），唐華旅行社投標金額73萬0,400元（66,400元×11=730,400元），金興旅行社投標金額72萬1,
600元（65,600元×11=721,600元）及於市代會「旅遊比價紀錄」登載「工程名稱：台灣本島及東南亞觀摩及康樂活動」等不實事項，並由寅○○於主持人欄簽名，子○○於列席欄內簽名，丙○○於紀錄欄內簽名確認。同日另由丙○○以前開比價結果，簽請子○○核章後，由寅○○批示：①金興旅行社得標②通知得標廠商照本會的條件實行（即前述之出遊條件及每人使用之金額），而完成由金興旅行社以每人費用6萬5,600元，總價72萬1,600元得標之虛偽比價，足生損害於市代會辦理「代表赴各地考察經建暨康樂活動」購置行程之正確性以及市公所墊付款補辦預算歸墊之正確性。前述不實比價後，旋即於86年6月20日由陳美慧與蔡昭雄至市代會小型會議室召開行程說明會，說明大陸行之行程、風土民情、應攜帶之物品....等，參加人有寅○○、癸○○與訴外人即隨團團員宋益青、歐華生及約7、8位市代表。86年6月23日，由丙○○以簽呈轉請知情之子○○蓋章並經寅○○批可同意後，由馬公市代表會先行於業務費項下預支80萬8,000元備用（含每人各8,000元之零用金）。翌日，由蔡昭雄出立收據向市代會領取40萬元，作為出遊之部分經費。86年6月25日至同年7月6日間，由陳美慧率團搭機經香港轉赴大陸地區杭州西湖、黃山、長江三峽、武漢、四川成都等地觀光旅遊。
四、迨86年7月6日返國後，寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○、己○○、乙○○、辛○○等人明知渠等係前往大陸地區旅遊，並非辦理至東南亞「考察經建暨康樂活動」，與原先市代會審查市公所提案「同意墊付」之款項用途不符，為核銷該筆經費，渠等11人竟與子○○、丙○○共同基於公文書不實登載之犯意聯絡（其中寅○○、子○○及丙○○乃承上開共同基於公文書不實登載之概括犯意），由丙○○及秘書室內不知情之不詳姓名員工，以寅○○等11人之名義，製作「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」及「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」，檢附高雄香港間機票存根聯，並於報告表內記載86年6月25日起至同年7月2日止，至亞庇、古晉、長屋、汶萊、母祿國家公園、神山、呂拉渡假村、沙皮島等地康樂活動（實則係前往大陸地區）後，再蓋用寅○○等11人所留置於秘書室內之印章於報告表具領人與出差人欄上向秘書室提出申請時，由子○○於「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」之人事簽證欄、秘書欄蓋章，並代寅○○於主席欄內蓋章確認，據以核銷經費，認寅○○等11人係赴東南亞「考察經建暨康樂活動」，而據以核銷該筆經費（多出之1,600元由市代會以行政管理之業務費支付），足生損害於市代會經費執行、核銷帳目與歸墊之正確性。
五、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第
7條之3定有明文。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。經查本件關於共同被告寅○○等13人及證人蔡昭雄、陳美慧、歐華生、宋益青、葉朱雲等人於警詢、偵查及原審時所為之陳述，均係在92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，且被告及辯護人對共同被告寅○○等13人及證人蔡昭雄、陳美慧、歐華生、宋益青、葉朱雲等人分別於警詢、偵查及原審時所為之陳述均同意作為證據，檢察官亦不爭執其之證據能力（見本院卷第162頁），是依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論述之依據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
（一）上訴人即被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、己○○、乙○○、辛○○等人（下稱被告）於歷次偵審時坦承於86年6月25日起至同年7月6日止，前往大陸地區杭州西湖、黃山、長江三峽、武漢、四川成都等地觀光旅遊及回國後檢附機票存根聯報領相關差旅費用，被告寅○○、甲○○、癸○○、丁○○、己○○亦均坦承事先已知道是前往大陸地區旅遊等事實，惟被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、己○○、乙○○、辛○○等人於歷審均辯稱：每一位代表之印章均放在秘書室，回國後報銷之事是秘書室之人員辦理，渠等不知情云云。另被告寅○○辯稱：出遊活動均是秘書子○○負責安排聯絡，3家旅行社之資料亦是子○○提供給我指定，比價當時我未在場主持，是由子○○主持，事後組員丙○○才拿比價紀錄給我簽名云云。被告戊○○、乙○○、辛○○、庚○○、丑○○於歷審均辯稱：原先通知及討論之地點是前往東南亞，不是去大陸地區，渠等也以為是去東南亞，是出發之後到香港機場時，寅○○才說東南亞有瘟疫，臨時變更行程改往大陸，事前渠等並不知情云云。被告子○○坦承比價當天僅有1家廠商參與，惟辯稱：市代會審查通過提案後，由丙○○簽擬計劃，辦理「臺灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」活動，寅○○批示由金興、金鶴、唐華3家廠商比價，開標當日由寅○○主持，我僅列席參加，至於出遊地點是代表們自行開會決定去東南亞，後來為何會轉赴大陸地區，我也不知情，直到被談約時才知道代表們是去大陸，不是去東南亞。而事後代表們回國之報銷差旅費是由丙○○負責，我只負責審核報銷單據是否符合報銷規定云云；被告丙○○亦坦承比價當天僅有蔡昭雄代表金興旅行社到場參與，然辯稱：代表會確實有辦理「臺灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩」活動，因時間急迫，所以請寅○○指定
3家廠商進行比價，寅○○並指示蔡昭雄將金興旅行社之資料交給我辦理，我是事後才知代表們並未前往東南亞，而是前往大陸地區，至於原因及何人決議，我不清楚。至於報銷差旅費是代表們回國之後，將機票存根聯交給我辦理，並蓋用代表們在代表會之印章核銷云云。
（二）經查：
（1）本案被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○（停止審判）、己○○、乙○○、辛○○出國之經費來源，主要係寅○○所爭取，由市公所
86年度撥付之墊付款，業經被告寅○○供稱：「當時我向市公所爭取一筆康樂活動72萬元，我有請代表來討論旅遊地點，就決定到東南亞，我請秘書辦，秘書有去找旅行社，後來秘書拿了3家旅行社給我，所以我才於簽呈上批示這3家比價。」（見89年度他字第161號第2卷第77頁、第147頁背面）「該次活動經費係由市代會秘書室負責報銷，．．．但該活動經費係我向市公所爭取，其支付之金額應是72萬元左右無誤。」等語（見89年度他字第161號第2卷第146頁背面、第152頁），被告庚○○供稱：
「辦理該次活動，是主席爭取，由市公所編列預算由我們決議的。」等語（見89年度他字第161號第2卷第32頁背面），被告子○○供稱：「市代會於86年5月29日，行文馬公市公所，請市公所提案同意墊付市代會『赴各地考察經建暨康樂活動款』72萬元，市代會審查通過提案後，由組員丙○○於86年6月11日簽擬計劃，辦理『台灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩』活動。」（見89年度他字第
161號第1卷第170頁背面至第171頁、第184頁正、反面、原審卷第217至221頁），被告丙○○供稱：「市代會於86年6月25日至7月6日期間，確實有申辦『臺灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩』，係以代表赴各地考察經建暨康樂活動之名義，於86年5月間向馬公市公所申請72萬之墊付款項，參加人員市代寅○○、甲○○、癸○○、丑○○、乙○○、辛○○、壬○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○等11人。」、「該筆72萬元是由馬公市公所於86年6月13日撥予市代會作為前述旅遊活動費用。」等語（見89年度他字第161號第2卷第167頁背面至第16
8頁）。市公所應市代會⒌⒗澎馬代總字第085號函文所求，提案請求市代會同意墊付市代會之市代表「赴各地考察經建暨康樂活動款新台幣72萬元」，並於次年度（87年度）完成法定程序追加轉正等事實，有市公所提議案附於89年度他字第161號第1卷第6頁可據，該提議案經市代會自行審查並決議通過「同意墊付」，亦足佐證寅○○等11人之出國旅費確係由此而來；故寅○○等11人市代表，於丙○○、子○○援例為彼等之旅費於所編經費一般行政之考察經建暨康樂活動項下報銷，自不能推稱不知情，而彼等市代表又未能提供任何在東南亞考察或康樂活動的收據供丙○○辦理報銷，則丙○○依旅行社提供之東南亞旅遊比價資料及行程、機票辦理報銷，自不違彼等本意。
（2）有關本案之旅遊地點，金興、唐華、金鶴3家旅行社估價單、第一次比價紀錄表（含東南亞行程表）、市代表出差旅費報告表上均虛載為東南亞。惟被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○、己○○、乙○○、辛○○確曾於擔任第5屆馬公市民代表期間，於86年6月25日至同年7月6日赴大陸地區旅遊，其旅遊地點有杭州西湖、成都、重慶以及長江三峽等處，市代表除副主席 呂永泰 留守外，寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○、己○○、乙○○、辛○○等11名市代表以及非市代表之宋益青、歐華生、葉德馨與葉朱雲共15人參加該次活動等情，業據被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○、己○○、乙○○、辛○○供承明確（被告寅○○部分見89年度他字第161號第2卷第66頁背面，被告戊○○部分見89年度他字第161號第1卷第119、140、141頁，被告庚○○部分見89年度他字第161號第2卷第7頁背面、第31頁背面，被告丁○○部分見89年度他字第161號第1卷第96頁，被告甲○○部分見89年度他字第
161號第1卷第164頁背面，被告癸○○部分見89年度他字第161號第2卷第63頁、第76頁，被告丑○○部分見89年度他字第161號第1卷第187頁背面至第188頁、第20
0頁，被告壬○○部分見89年度他字第161號第2卷第41頁背面至第42頁、第56頁，被告己○○部分見89年度他字第161號第1卷第107頁、第136頁，被告乙○○部分見89年度他字第161號第2卷第26頁背面、第35頁背面，被告辛○○部分見89年度他字第161號第2卷第14頁至第15頁、第33頁背面）。由以上被告寅○○等人之供述得知確係前往大陸地區，而非東南亞，核與被告蔡昭雄後述及陳美慧證稱：「我確曾於86年間承辦市代會赴大陸地區旅遊之活動，該團並係由我所帶領，其旅遊地點包括杭州、黃山、三峽等地，參加人員我現僅記得有市代會主席寅○○、市民代表癸○○」等語（見89年度他字第161號第2卷第100頁背面），證人宋益青證稱：「86年6、7月間，里長歐華生告知我『富翔旅行社』有安排12日赴大陸之旅遊活動，問我要不要參加，我直覺認為旅遊天數過長，是否能縮短行程到較近的旅遊景點，後來『富翔旅行社』負責人蔡昭雄來找我接洽，表示赴大陸之團成員不足16人，希望我能配合前往，由於蔡昭雄與我熟識，遂勉強答應蔡昭雄之要求，而蔡昭雄當時交付我一份辦理大陸旅遊手續及行程說明之注意事項一文件資料，通知我準備好護照及『台灣民眾來往大陸通行證』，以便辦理赴大陸旅遊活動，行程為大陸長江三峽、武漢、杭州西湖等地。在出發前台灣來之旅行社某女性職員前來市代會舉行大陸旅遊行程說明會。該次赴大陸旅遊之團員有市代會人員、里長歐華生、葉德馨及葉朱雲。」等語（見89年度他字第161號第
2卷第127頁背面至第128頁）。證人歐華生證稱：「86年6月間與我熟識之市代會代表多人遊說我參加市代會所辦理之觀光旅遊。經我應允後，不久富翔旅行社負責人蔡昭雄（係我的姻親）通知我準備好護照及『台灣居民來往大陸通行證』以便辦理赴大陸旅遊活動，行程時間大約是12天左右之相關手續，並交付我一份辦理大陸旅遊手續及行程說明會之注意事項文件資料。在出發前台灣來之旅行社某女性職員前來市代會舉行大陸旅遊行程說明會。」（見89年度他字第161號第2卷第132頁背面至第133頁）等人所言相符。復有卷內之杭州西湖之團體照、台胞證、尊貴假期行程往宿一覽表等足以佐證，故寅○○等11人確係前往大陸地區旅遊應可認定。至於上述戊○○、甲○○、癸○○所謂事先不知情，臨時變更行程云云，依後述說明，實不可採信。
（3）被告寅○○等11人及被告丙○○於出發前即已明知所辦旅遊活動係大陸之旅，迭據被告寅○○等11人於原審法院調查時供明在案，均稱出發前就知道要去大陸（見原審卷一第268、271至273頁），核與偵查中被告寅○○供稱：
「出團前是知道去大陸。」（見89年度他字第161號第2卷第78頁），被告丁○○供稱：「出國前我知道到大陸去遊玩」、「市代會有就該次旅遊時間、地點等事項進行協議」等語（見89年度他字第161號第1卷第96、135頁），被告甲○○供稱：「86年6月間參加台灣本島及東南亞觀摩及康樂活動。．．出發前就知道要去大陸，但為何改到大陸，我不清楚。」等語（見89年度他字第161號第1卷第182頁背面至第183頁），被告癸○○供稱：「我記得出國前（確實日期我不記得），在市代會小型會議室由主席寅○○主持出國說明會時，由旅行社人員（蔡先生、陳小姐）告知我等東南亞因當地傳出疫情，旅遊行程是否要更改，而主席寅○○亦徵詢在場與會代表是否同意更改行程，經討論後始決定至大陸，我係此時始知悉更改行程至大陸。」等語（見89年度他字第161號第2卷第63頁），被告己○○供稱：「出國前我知道要去大陸。」（見89年度他字第161號第1卷第136頁），被告乙○○供稱：
「沒有去東南亞而去大陸，是依主席及承辦人通知前往。」（見89年度他字第161號第2卷第35頁背面），被告丙○○供稱：「（我知道事前他們去大陸旅遊。所有11人團員出國前均知道要去大陸。行程規劃時，主席有說要去大陸旅遊。」（見89年度他字第161號第1卷第156、157頁）各等語相符。故依寅○○等人之上開供述，市代表們（即被告寅○○等11人）及被告丙○○於市代表們出發前即已知所辦旅遊活動係大陸之旅無訛。
（4）再者，依常理，為因應市代表們於86年6月25日出國，旅行社於出發前，就旅遊地點行程之規劃、行程中之食宿、交通、團員證照之辦理、發證機關之工作日數、行前說明會...等諸多事宜，均須相當時日接續處理，使得以完成，顯非臨時得以任意變更。本案辦理出國之相關證件，係由蔡昭雄分別向團員收齊後，再寄交金興旅行社辦理，依蔡昭雄供稱：「我是用高雄市的金興旅行社名義承攬。出發前有辦說明會，是介紹大陸行程，但沒有全部出席。我為他們辦理台胞證，資料是我到代表會個別向團員收的。」（見89年度他字第161號第1卷第225頁至第226頁）「實際我們辦的是大陸團的活動，出發之前就已經講好是大陸的活動。市代會以外人員的團費是直接交給我。」（見原審卷第112至115頁）「我便將該等市代基本資料寄給金興旅行社，由陳美慧辦理護照簽證、台灣居民來往大陸通行證等出國證件，同時將赴大陸旅遊之行程提供予市代參考。」等語（見89年度他字第161號第1卷第215頁、原審卷第112至115頁）；證人陳美慧亦證稱：「所提示20張現金支出傳票、轉帳傳票等相關單據中，支付予『首席旅行社』團費訂金之『團體請款單』，首席旅行社承辦人 邱瓊琪 所簽之日為6月12日，故市代會應係於該日前即已決議變更行程前往大陸，而蔡昭雄亦係於6月12日之前即已通知我由金興旅行社承作該次旅遊活動。」等語（見89年度他字第161號第2卷第101頁）。被告癸○○供稱：「我之前即常前往大陸觀光、探親，故申辦過多次台胞證。該次市代會出國旅遊，我自行先將我護照交給富翔旅行社辦理，我亦將我台胞證交付代辦換新」等語（見89年度他字161號第2卷第63頁背面、第76頁）。被告壬○○供稱：「我的台胞證這次才辦的。」等語（見89年度他字第161號第2卷第56頁）。被告乙○○供稱：「我的『中華民國護照』係在該次前往大陸旅遊前即已辦妥，而『台灣居民往來大陸通行證』則是由辦理該次大陸旅遊之旅行社代為辦理。」（見89年度他字第161號第2卷第27頁背面）。被告辛○○：「我以前無申請台胞證，這次才辦的。」等語（見他字161號第2卷第33頁背面）。而被告寅○○、甲○○、戊○○、乙○○、壬○○、丑○○、癸○○、辛○○、己○○等人之台胞證係於本次旅遊前86年
6月13日辦理或重新申請，並於同月16日核發等情，業經陳美慧、蔡昭雄供陳在卷，核與乙○○、戊○○、己○○等人之供詞相符，並有乙○○、戊○○、己○○等人之台胞證扣案（其中戊○○部分發還，影本附卷）可佐，該3人之台胞證核發日期均為1997年6月16日，復有團員名單之應備證件欄記載附於89年度他字第161號第1卷第179頁可稽，而團員名單之應備證件欄之記載，業經陳美慧陳述明確：「金興旅行社承辦本件旅遊，其團員前往大陸所需之『中華民國護照』、『台灣居民往來通行證』（台胞證）皆係由我先透過蔡昭雄向團員索取照片及身分證影本，我再據以辦理；『團體名單』第3頁之『應備證件』，第2欄『台證』係指『台胞證』，其記載『6/13』者係指金興旅行社辦理台胞證之送件日期。」等語（見89年度他字第262號第3卷第101頁背面）。由以上台胞證辦理之相關供詞及送件流程觀之，益徵金興旅行社於86年6月13日即已收齊團員之相關證件並送件申請辦理台胞證，而該等相關證件又係蔡昭雄於澎湖地區分別向團員收齊後再寄予金興旅行社，故以①蔡昭雄收取辦理台胞證之相關證件之合理時間及收齊後再郵寄高雄金興旅行社之時間以觀，顯然在86年6月13日以前早已進行。②何況尚有另4位非市代表之團員隨行，該4位團員並非一口答應參加本次活動，有尚且猶豫未決，最後才成行者，如宋益青即是，又因非同一單位服務之同事，參加之意願未同步，相對收件時間亦非同日，加上蔡昭雄遊說該4位人士參加本次活動等所花之時間，應可推斷所花時間不止1日。③尚且參加者須備齊護照、相片等供簽證，為辦簽證及去拍照再交照片，亦屬合理。由以上種種前置作業所需時間觀之，應可推算在86年6月中旬（13日）以前即著手進行大陸行之相關事宜甚明。
（5）本件旅行團除領隊外有15位團員，其中有11位為市民代表，為本次活動之主幹，故本次大陸行之動向取決於市代會之需求，非市民代表之團員證人葉朱雲稱：「我參加該旅行團一切手續均由富翔旅行社辦理；我至大陸持用之台胞證核發日期為1997年6月16日。」等語（見89年度他字16
1號第2卷第103頁正、反面）；證人宋益青稱：「從蔡昭雄提供我該旅遊之注意事項文件資料時起，我就知道該次旅遊係前往大陸地區，從未有人告訴我原先該活動係安排前往東南亞旅遊之情事。．．．該旅行社確曾於86年6月間派一女性職員至市代會小型會議室舉行大陸旅遊行程說明會，說明會內容為大陸天候狀況、民情及應攜帶物品等相關注意事項，參加之人員有蔡昭雄、該女性職員、我本人以及6、7位市代表。」等語（見89年度他字161號第2卷第128頁背面），證人歐華生稱：「從蔡昭雄提供我該旅遊之注意事項文件資料時起，我就知道該次旅係前往大陸地區，從未有人告訴我原先該活動係安排前往東南亞旅遊之情事。」等語（見89年度他字161號第2卷第13
3頁）；益證在6月中旬（13日）以前即已決定前往大陸地區，並著手辦理，顯非遲至86年6月18日比價決標後才辦理。
（6）本次活動出發前，旅行社有辦理行程說明會，講解當地之風土民情及提醒應攜帶品．．等，業經被告稱寅○○供稱：「金興旅行社確曾於86年6月25日前數日派陳美慧至市代會小型會議室舉行大陸旅遊行程說明會，說明會內容為大陸當地天候狀況、民情及應攜帶物品等相關注意事項，參加之代表約有7、8位。」；被告子○○供稱：「本次的行程出發前陳美慧有做行程說明會。」；被告蔡昭雄供稱：「出發前某日我曾邀請金興旅行社陳美慧來澎湖馬公市代會會議室對參加之代表舉行大陸行程說明會。當時約有6、7位代表與會。」、「出發前有辦說明會，是介紹大陸行程」等語，核與證人陳美慧稱：「我確曾於出團前前往市代會舉辦大陸行程說明會。」，證人宋益青稱：「．．該旅行社確曾於86年6月間派一女性職員至市代會小型會議室舉行大陸旅遊行程說明會，說明會內容為大陸當天候狀況、民情及應攜帶物品等相關注意事項，參加之人員有蔡昭雄、該女性職員、我本人以及6、7位市代表。
」，證人歐華生稱：「該旅行社確曾於86年6月間派一女性職員至市代會小型議室舉行大陸旅遊行程說明會，說明會內容為大陸當地天候狀況、民情及應攜物品等相關注意事項、參加之人員有蔡昭雄該女性職員、我本人以及7、
8位代表參加。」等語完全相符。就旅遊地點東南亞與中國大陸，二者其緯度不同，天候不同，風土民情有別，事先應準備之事項隨之亦異，行前勢必舉辦說明會，敦促參加之團員各種應注意事項及應備物品，另參酌扣案之記帳單上載有6月20日說明費機票款1590元，以及 陳姿伶 之證述，堪認本次大陸之旅有辦行前說明會，且參與者雖非全體團員，但應十分踴躍，既有行前說明會，說明大陸行之種種注意事宜，而團員有11位係市代表，屬同事共遊，同好互相連繫告知旅遊注意事項，亦屬合理，否則臨時由熱帶地區（東南亞沙巴、古晉、汶萊、母祿國家公園等地）變換至寒溫帶（大陸地區杭州、西湖、黃山、長江三峽、武漢、四川成都等地）地區，豈能適應。故被告戊○○、壬○○、辛○○、庚○○、丑○○等人雖曾辯稱於香港時始知係赴大陸旅遊云云，核屬無稽。
（7）本案市代表們之大陸行，顯於86年6月13日前即已決定由金興旅行社承辦，並進行辦理赴大陸地區之簽證、台胞證等相關事宜，已詳如前述。惟為符規定，被告寅○○、子○○、丙○○與蔡昭雄仍形式上依比價程序，於86年6月18日開標，由金興旅行社得標等情，業據寅○○供稱：「該次活動均係由市代會秘書子○○負責聯繫安排，該3家旅行社之資料係由子○○提供予我，我才於該簽呈批示通知金興、唐華、金鶴3旅行社於14日到市代會進行比價。
」、「該次活動先由秘書室承辦人丙○○於86年6月11日簽報因距年度結束之日僅十數天而已，時間緊迫，請我指定3家有照之旅行社公開比價，並請訂定比價時間之簽文予我，我才於該簽呈批示通知金興、唐華、金鶴3家旅行社於14日到市代會進行比價，後因故延至6月18日上午10時在會議室辦理比價，由金興旅行社以72萬1600元得標。
」等語（見89年度他字第161號第2卷第67、78頁），與子○○供稱：「市代會於86年5月29日，行文馬公市公所，請市公所提案同意墊付市代會『赴各地考察經建暨康樂活動款』72萬元，市代會審查通過提案後，由組員丙○○於86年6月11日簽擬計劃，辦理『台灣本島及東南亞各地康樂活動及觀摩』活動，寅○○批示由金興、唐華、金鶴
3家廠商於6月14日進行比價，開標當天由主席寅○○主持，丙○○擔任紀錄，我亦列席參加，惟實際上只有富翔旅行社蔡（昭雄）先生（該旅行社係金興旅行社在澎湖之代理商）至本會，之後我有看到金興、唐華、金鶴3家旅行社之估價單，隨後進行比價，由金興旅行社以最低價72萬1600元得標。」（見89年度他字第161號第1卷第
170、171、184頁）、「3家廠商是由主席寅○○指定，至於為何指定這3家我並不清楚。」等語（見89年度他字第161號第1卷第171頁、第184頁）；又丙○○亦供稱：「86年月11日經我前述簽呈簽擬該意見後，主席寅○○即批示『通知金興、唐華、金鶴等3家旅行社於本月14日到會比價』。惟實際係於6月18日上午10時於本會會議室辦理比價招標，由寅○○主持，子○○列席，我負責紀錄，業者僅有蔡先生代表金興旅行社到場，以金興、唐華、金鶴等3家旅行社估價單進行比價，由金興旅行社以72萬1600元以最低費得標承攬。」、「（如何辦理招標？）我寫簽請主席指定3廠商比價，主席指定金興、唐華、金鶴，實際上是由『金興』得標。」、「（主席為何指定這
3家廠商比價？）是主席自己決定。」、「3張估價單係由富翔旅行社老闆蔡先生交付予我，我再於86年6月18日簽報據以辦理比價送呈。」、「有辦理招標會議，由主席主持。當天3家廠商，只有富翔旅行社的蔡先生代理『金興』前來比價。其他2家廠商提供資料比價，都是蔡先生帶來的。」、「比價時當時我有在場當記錄。」等語（見89年度他字第161號第1卷第143、144、第153、156頁）。另蔡昭雄供稱：「寅○○與子○○我均認識，寅○○我在71年間認識。子○○是我馬公高中同學。」、「86年5、6月間市代會秘書子○○與我接洽，告知我市代會要辦『臺灣本島及東南亞觀摩及康樂活動及觀摩』，同時要求提供東南亞地區旅遊行程及價格參考，我於86年6月18日比價招標前，告知高雄市『金興旅行社』職員陳美慧準備參加比價招標；之後子○○告知我，於開標當天取3家旅行社估價單前來市代會辦理比價，經我轉告陳美慧，她便將已繕打好且蓋各旅行社、負責人章戳之『金興』、『唐華』及『金鶴』等3家旅行社估價單郵寄至『富翔旅行社』給我，我遂於6月18日親自帶往市代會參加比價，由金興旅行社以估價單每人新台幣6萬5600元承攬，並由我在澎代理承辦。」、「寅○○於開標前某日約我至市代會告以該『臺灣本島及東南亞觀摩及康樂活動及觀摩』指定由我來辦理，希我能提供3旅行社之名稱供其參考，我返回公司後聯絡金興旅行社陳美慧，請其提供參與比價之
3家旅行社，經 陳女 告訴我金興旅行社、唐華旅行社及金鶴旅行社名稱後，我隨即再赴市代會找寅○○告知該3家旅行社名稱。因金興旅行社與我平日即有業務往來，故活動實際上確實是預定由金興旅行社承攬。」等語（見89年度他字第161號第1卷第214、225頁）；又證人陳美慧證稱：「關於報價及行程都是老闆決定；3家旅行社的資料都是老闆給我，估價單也是老闆叫我打的，行程也是老闆準備資料叫我打的。我將資料整理好之後，就交給老闆 呂阿美 ，並不是我寄給蔡昭雄的。我是這個團的領隊，照片上確實是我們去過的地方。旅遊回來之後，收款、開收據、報帳部分是會計在處理，我並沒有經手請款的程序，我只負責帶團而已；請款都是陳姿伶負責的。」等語（見原審卷㈠第113頁）。綜上，足以確信於86年6月18日之比價係由寅○○主持、子○○列席、丙○○紀錄無訛，且係由蔡昭雄1人攜前述3張旅行社之估價單到場，形式上完成東南亞之行之比價程序，由金興旅行社得標，惟實際上早由金興旅行社於6月13日前即已進行大陸之旅之行程規劃及團員簽證、台胞證辦理等相關事實，是寅○○、子○○、丙○○、蔡昭雄明知比價不實，仍虛應其事，以東南亞之行程比價，而為大陸行之實，並於比價紀錄表內為東南亞旅遊相關之開標、決標之記載，有第1次比價記錄表及3張估價單（含東南亞行程表）足以佐證。再者，設若係於同年月18日比價決標之後，始進行前往大陸地區之相關作業，開始團員之尋覓、證件收取、送件、核發簽證之工作日、簽證之取件、辦理保險、行程說明會．．．等種種相關事務，於同年月25日出國，勢必作業不及，且與上開台胞證之申請及核准時間亦不相符，故益證同年6月18日之比價顯流於形式，實際早在86年6月初即意定金興旅行社承辦，並同步進行前往大陸地區旅遊之諸多事宜無誤。至於丙○○分別於6月11日簽擬比價之簽呈（子○○同月12日核章），同月12日所擬「澎湖縣馬公市市民代表會台灣本島及東南亞各地康樂活動條件」，同月6月13日展延比價日期之簽呈，6月18日之比價程序及決標、比價記錄表、6月23日關於經費動支之簽呈等，在在均以東南亞旅遊為內容，並均會簽子○○，嗣由寅○○決行，並因此而藉由市代會自己決議同意市公所之前開墊付款，核銷經費，堪以認定。
（8）被告丙○○、子○○雖均否認知悉大陸之旅，惟丙○○供承：「我知道事前他們去大陸旅遊；所有11人團員出國前均知道要去大陸；行程規劃時，主席有向說要去大陸旅遊」等語（見89年度他字第161號第1卷第156、157頁）。另寅○○供稱：「該次活動均係由市代會秘書子○○負責聯繫安排」等語（見89年度他字第161號第2卷第67頁；蔡昭雄供稱：「86年5、6月間市代會秘書子○○與我接洽辦理市代表旅遊觀摩活動。」等語（見89年度他字第
161號第1卷第214頁），又依前述，於86年6月18日比價決標之前，市代表即已決議前往大陸地區，甚而依旅行社於86年6月13日申請辦理台胞證推知，於86年6月13日以前，亦已著手辦理相關大陸旅遊行程規劃、簽證及台胞證事宜，依此推認應於86年6月13日以前即已決議前往大陸地區，故顯無可能市代表先決議前往東南亞地區，嗣於86年6月18日東南亞之旅比價決標後，再變更行程前往大陸地區，而應認市代表自始即決議前往大陸地區旅遊觀摩，而無何之後變更地點、行程之事無訛。故被告丙○○、子○○顯係自始即知悉市代表係欲前往大陸地區旅遊觀摩甚明，是其2人所辯顯無可採。
（9）「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」及「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」，係由丙○○及丙○○所授意秘書室內不知情之不詳姓名員工，以寅○○等11人之名義所製作等情，業據被告丙○○於本院準備程序時供承明確（見本院卷163、164頁）。又本件國外出差旅費報告表之製作人係寅○○等11人，丙○○及秘書室不知情之職員僅係基於服務立場代為製作，再由子○○審核，轉呈主席寅○○裁示，據以核銷經費，故市代表寅○○等11人既係出差人，對於本件活動經費如何報銷，依事理自難諉為不知。且市代表寅○○等11人有大陸旅遊之實，依經驗法則，應有旅費及相關費用之支出，詎渠等竟無該等旅費之開銷，並非合理，由前揭墊付款審查、決議之共同參與，至旅程之決定，進而積極辦理簽證相關事宜，參與行前說明會，並赴大陸觀光等環節觀之，寅○○等11人動支墊付款之意思及行為，灼然明確，由渠等返國後就核銷程序僅檢附高雄、香港往返機票報帳，而不提出香港與大陸間之來回機票，均彰顯渠等欲藉東南亞旅遊核銷系爭72萬墊付款之意甚明；子○○為寅○○之秘書，係寅○○日常事務左右手，又兼管市代會之財務、庶務等相關行政事務，丙○○為組員，處理市代會財務、會計及其他行政業務，依前所述均明知市代表寅○○等11人係赴大陸地區旅遊，卻仍協助以東南亞之行程與旅費，核銷經費，自屬不實，而與市代表寅○○等11人間有犯意之聯絡無訛。至於「出差旅費報告表」及「黏貼憑證用紙」上，主席寅○○核章係以「甲章」概括援權秘書即被告子○○用印，業據證人子○○、丙○○到庭證述屬實（本院卷第218頁至第224頁），惟被告寅○○對上開不實核銷各節，既已事先知情，已如前述，事後又概括援權子○○以「甲章」核銷，自無從解免其罪責，証人子○○、丙○○之証言，不能當有利被告寅○○之認定。
（10）綜上所述，被告寅○○等人前開所辯，均係屬卸責之詞，不足採信，被告寅○○等人前開犯行均已堪認定。
二、核被告寅○○、子○○、丙○○於前揭時地明知比價購置之行程實際係前往大陸地區，而非前往「沙巴、古晉、汶萊、母祿國家公園等地12日遊」，竟於職務上作成之比價紀錄表上，虛偽登載購置：行程名稱為沙巴、古晉、汶萊、母祿國家公園等地12日遊，「台灣本島及東南亞觀摩及康樂活動」等不實事項，並由寅○○於主持人欄簽名，子○○於列席欄內簽名，丙○○於紀錄欄內簽名確認，自屬公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於澎湖縣政府對於馬公市公所出國考察之行政管理，此部分被告寅○○、子○○、丙○○等3人係犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪。又被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○（停止審判）、己○○、乙○○、辛○○與 均依渠 等平日報帳等行政業務，由丙○○等代表會行政人員辦理，再蓋由渠等所留置於秘書室之個人印章之慣例，將此次大陸行之高雄香港來回機票報帳資料，輾轉交由知情之丙○○，由丙○○及秘書室內不知情之員工，以寅○○等11人之名義製作「澎湖縣馬公市市民代表會粘貼憑證用紙」及「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」，並虛偽記載與實際活動不符之86年6月25日起至同年7月2日止，至亞庇、古晉、長屋、汶萊、母祿國家公園、神山、呂拉渡假村、沙皮島等地康樂活動（實則係前往大陸地區）後，再蓋用寅○○等11人所留置於秘書室內之印章於報告表具領人與出差人欄上向秘書室提出申請時，由亦知情之子○○於「澎湖縣馬公市市民代表會國外出差旅費報告表」之人事簽證欄、秘書欄蓋章，並代寅○○於主席欄內蓋章確認，據以核銷該筆市公所所撥付之「代表赴各地考察經建暨康樂活動」經費及市代會之業務費，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於澎湖縣政府對於馬公市公所出國考察補助經費運用之行政管理，均係犯刑法第213條之公務員登載不實公文書罪。被告寅○○等13人（被告壬○○部分停止審判）共同於前開多件文書上，先後所為登載同一相關內容之不實事項，均屬接續行為。
被告寅○○、子○○、丙○○就偽造不實之比價紀錄表部分，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯；及被告等13人（被告壬○○部分停止審判）間所犯上開申報不實以報銷經費之偽造文書罪部分，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告寅○○、子○○、丙○○先後2次公務員登載不實公文書犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告辛○○於83年間因賭博罪，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑6月確定，於84年3月23日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案記錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法遞加重其刑。公訴人認被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○（停止審判）、己○○、乙○○、辛○○、子○○、丙○○前揭偽造公文書及被告蔡昭雄，均持以行使，係犯行使偽造公文書，惟所謂行使登載不實之文書，係指行使者以假冒真，向不知情者就登載不實之文書內容有所主張而言，本件被告寅○○、戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○（停止審判）、己○○、乙○○、辛○○、子○○、丙○○既係登載不實公文書罪之共同正犯，於請款，核銷過程中，並無向市代會不知情之人以假冒真行使該文書，公訴人謂其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，自有未合，附此敘明。
三、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自00年0月0日生效施行，修正後之刑法刪除第56條連續犯之規定。而刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。又被告辛○○於83年間因賭博罪，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑6月確定，於84年3月23日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案記錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，併此敘明。
四、原審據以論處被告寅○○等人罪刑，固非無見；惟查：（一）。原審認被告寅○○等13人（被告壬○○部分停止審判）均成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，尚有未洽（詳於後述）；（二）被告行為後，刑法有關連續犯之規定業於94年2月2日修正公布，自00年0月0日生效施行，原審未及就有關連續犯之規定予以新舊法比較，亦有未合。被告寅○○等人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，尚非無理由；原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌被告戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、己○○、乙○○、辛○○等人既身為基層民意代表，被告寅○○為市代會主席，被告子○○、丙○○為基層公務人員，本當戮力從公，竟不知為民表率守法，以不實行程比價及報銷公帳，實非可取，及犯後之態度、各該被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告子○○及丙○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案記錄表
2份在卷可按，經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併各諭知緩刑4年，以勵自新。被告行為後，刑法有關緩刑宣告之規定業於94年2月2日修正公布，自00年0月0日生效施行，緩刑之宣告應逕依修正後第74條第1項第1款之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告寅○○為澎湖縣馬公市第五屆市代會主席，戊○○、庚○○、丁○○、甲○○、癸○○、丑○○、壬○○、己○○、乙○○、辛○○等10人均為同屆市代表，而子○○為市代會秘書，其平日工作之項目除承市代會主席之命依法召集會議、承主席之命為代表會日常事務之處理、綜理代表會一切事務、指揮監督所屬員工、處理日常公文書類、兼管人事考核員工外，並需兼管財務及主計之工作。丙○○則為市代會之組員，渠等13人均係依據法令從事公務之人員。明知市代表係前往大陸地區旅遊，並非前往東南亞地區，竟與蔡昭雄共同為詐取財物行為，以內容不實之收據，向市代會領取尾款並供市代會銷帳，顯有共犯關係，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
㈠公訴人認被告寅○○等此部分犯貪污治罪條例第5條第1項
第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，係以被告等自白經辦此項旅遊活動，被告寅○○等11人並各陳明曾參與本件大陸之行等情為論據。訊據被告寅○○等均主張無不法所有之意圖，且否認有施用詐術取得財物之犯行，均辯稱：原擬赴東南亞考察，適逢東南亞疫情嚴重，乃決議變更行程，並無利用職務上之機會詐取財物之犯意等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料最高法院29年上字第3105號、53年台上字第2750號判例參照）。
㈢經查：
①按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會
詐取財物罪，須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯誤，自不成立該罪名。再公務員利用職務上之機會，詐取財物，性質上仍屬詐欺罪之一種；故應以行為人（依據法律從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人）有圖為自已不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件；再所謂利用職務上之機會詐取財物，固凡該條例第2條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言。又利用職務上之機會詐取財物罪，除利用職務上之機會詐取財物外，行為人更須具有「意圖為自已或第三人不法之所有」始稱相當；又所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，如非在其職權行使之地區範圍，其權限無法行使，究竟有無所謂「職務上」之機會可供利用，非無探求之餘地。
②又「赴各地考察經建暨康樂活動」或「赴各地康樂活動及
觀光」，在法令上並未規範其特定之目的地或特定之活動方式，且「考察經建」與「康樂活動及觀光」之界限何在，本即無明顯之區別界限，亦乏法令之明文。又民意代表出國考察，無非在於鼓勵其在任職期間，踏出國門，隨時隨地見習、體會、反省，增長「學問」，在監督市政之時，行使職權，是考察與觀光區分在於使用補助款之代表出國期間是否隨時隨地思想、見習、體會、反省，在增長「學問」後，用於監督市政，不在於出國行程之如何安排，或在文義上爭執「觀光」與「考察」二詞的區別。且事實上，馬公市公所就本筆經費之撥付，係以「康樂活動」項目支應，此有澎湖縣馬公市公所92年4月1日馬民字第0920003583號函：「本所在86年6月11日墊付72萬元供馬公市民代表會，辦理赴各地考察經建暨康樂活動，款編一般行政－行政管理－業務費（康樂活動）項下，於87年度辦理第1次追加（減）預算時，辦理追加轉正。該費用係供市民代表赴各地考察經建暨康樂活動，並無明確規定用於國內或國外，依省縣自治法第五條規定，代表會及市公所分別為鄉（鎮、市）之立法機關及行政機關，有關其年度經費之支用，依『台灣省鄉鎮市會計制度』第101條規定：『鄉（鎮、市）民代表及所屬機關經費，由鄉（鎮、市）公所根據分配預算開發公庫支票（劃線不得提現）交各機關具領存入鄉（鎮、市）公庫〔ＸＸ經費存款戶〕依法支用，每月編造收支月報表送鄉（鎮、市）公所查核，年終彙編收支年報表送鄉（鎮、市）公所作為年終結帳會計整理之依據』，依上開規定，市民代表會『考察』抑或『康樂活動』，舉辦活動內容、地點，事後核銷，勿須陳報本所核備」可資證明。第查，「民意代表非屬公務員服務法第24條規定之人員，故民意代表赴大陸地區，並無『臺灣地區人民進入大陸地區許可辦法』第4條至第11條所定事由之限制，仍依一般臺灣地區人民申請赴大陸地區方式，按同法15條規定向內政部警政署入出境管理區申請許可後，即得赴大陸地區」，此有行政院大陸委員會91年11月
1日陸法字第0910018292號函覆原審法院之意旨可稽；又「公務員係指公務員服務法第24條規定之人員；公務員經所屬機關（構）主動遴派進入大陸地區從事與業務相關活動者，得以『公費、公假』為之，為當時（民國86年）『台灣地區人民進入大陸地區許可辦法』第2條及第17條所明定。查『鄉鎮市民代表』非上述許可辦法所稱之公務員，自無上述條款適用之疑義」。亦有內政部警政署入、出境管理局92年4月3日境居彤字第0920025894號函在卷可稽。是被告等該次赴大陸地區旅遊之程序並無違反相關法令可言。
③本件市代出國考察之經費，係經由主席寅○○代表市代會
，向市公所爭取之，經市公所依法編列，市代會依法定程序議決之，並非施用詐術。且本件出國旅遊，確經市代會依法定程序議決後，由被告子○○、丙○○、寅○○以方便之程序招標比價，委由蔡昭雄代理之金興旅行社籌辦之，被告寅○○等11人確有出國，惟其以不實之大陸之行，充當東南亞之行，報銷經費，固屬不實，惟彼等主觀上係執行預算之考察觀光、康樂活動，尚無利用職務上之機會施用詐術詐取財物可言。其報銷旅費，亦無為自已或第三人不法所有之意圖可言。
④又臺灣地區人民進入大陸地區許可辦法於82年4月30日發
布施行，內政部遂於同年5月間停止適用「臺灣地區各級民意代表赴大陸地區探親及訪問申請要點」，而82年訂定之「臺灣地區人民進入大陸地區許可辦法」及其後84年所修正之條文，均無「赴大陸地區探親及訪問，應以個人身分申請，不得代表所屬機關，不得以所屬機關名義組團前往，亦不得申請公費補助」之規定，原判決以「臺灣地區各級民意代表赴大陸地區探親及訪問申請要點」第5點規定「赴大陸地區探親及訪問，應以個人身分申請，不得代表所屬機關，不得以所屬機關名義組團前往，亦不得申請公費補助」，認「本案市代表未依程序辦理大陸之行，已違前開規定，竟實際以大陸旅遊之實，卻以東南亞行之名以公費補助旅遊支出，不但行程不同，經費之補助亦名實不符，於法亦屬不容」（見原判決第27頁至28頁），然本案被告寅○○等人於86年赴大陸地區時，「臺灣地區各級民意代表赴大陸地區探親及訪問申請要點」業已停止適用，原判決猶以引用，顯有誤會。
㈣綜上所述，不能證明被告寅○○等人犯貪污治罪條例第5條
第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，本應諭知無罪，惟公訴人認此部分與前述論罪科刑之部分，有方法結果之牽連關係，依裁判上一罪起訴，故均不另為無罪之諭知。
六、另被告癸○○部分，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。被告壬○○部分，因疾病不能到庭，另裁定於其能到庭以前停止審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，第371條、刑法第2條第1項前段但書、第
28條、修正前第56條、第213條、第47條第1項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國96年1月3日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月3日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。