最高法院102年度台上字第4789號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第4789號刑事判決

裁判日期：民國102年11月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四七八九號上訴人 林政龍
莊寬城 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年八月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第一二一○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一五六四○、一六三○一、一八三七一、二一二○四號、二三五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於莊寬城販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人莊寬城共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查上訴人林政龍、莊寬城係因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及強盜案件，於民國一○○年五月十七日為警搜索、逮捕，並於翌日移送台灣高雄地方法院檢察署偵查及聲請法院羈押，當時僅查獲林政龍涉嫌轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品亦為禁藥之甲基安非他命及販賣海洛因予 黃佳正 （即「正仔」），尚無查獲林政龍有與莊寬城共同販賣甲基安非他命予 吳德和 之犯罪事實，有林政龍警詢筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書及台灣高雄地方法院檢察署檢察官羈押聲請書在卷可稽（見偵查卷一第二、二十二至二十九、三七四至三七六頁、第三九一頁反面）。嗣莊寬城於一○○年五月二十七日警詢及一○○年五月三十一日偵查中，供述於一○○年五月一日下午一時二十六分許，代接林政龍使用之0000000000號行動電話，並為其販賣甲基安非他命予吳德和等語（見警卷一第一三○至一三一頁、偵查卷二第一二六、一二八頁），吳德和再於一○○年六月七日警詢、偵查中，證述向林政龍購買甲基安非他命（見偵查卷二第一六八至一六九、一七八至一七九頁），林政龍始於一○○年六月十日警詢、偵查中，供稱販賣甲基安非他命予吳德和（見警卷一第九十四頁、偵查卷二第二二六頁）。則林政龍共同販賣甲基安非他命予吳德和，是否因莊寬城供出毒品來源，因而查獲？莊寬城有無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用？原審未予調查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、林政龍上訴意旨略以：㈠其所有之0000000000號行動電話，係由莊寬城持以與吳德和聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命，而莊寬城係因警員以交保誘導，始證述其共同販賣甲基安非他命，況莊寬城之證詞仍屬被告自白，此外復無其他佐證，原判決憑莊寬城及吳德和之證詞，遽認其犯行，自有理由不備之違法。㈡扣案偽鈔以肉眼即得辨識，原審審理時，未提示調查是否可供行使用，難謂調查證據已完備。㈢其坦承犯剝奪他人行動自由罪，原判決量刑過重云云。
三、惟查原判決維持第一審論處林政龍共同販賣第二級毒品（處有期徒刑）、共同剝奪他人行動自由（二罪）、收集偽造通用紙幣各罪刑（均累犯）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：林政龍與莊寬城共同販賣甲基安非他命予吳德和；其收集偽鈔，主觀上有意圖供行使之用，且該偽鈔經第一審勘驗，尚無法立即辨識；皆依據卷內資料予以說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決係以林政龍於偵查中坦承使用之0000000000號行動電話，莊寬城偶會代接，其有取得莊寬城販賣甲基安非他命予吳德和之 價金 等語，莊寬城及吳德和於偵查中證言，及卷附上開行動電話於一○○年五月一日下午一時二十六分許通話之通訊監察譯文等證據，而認定林政龍有共同販賣甲基安非他命犯行。上訴意旨指摘原判決僅憑莊寬城及吳德和之證詞，遽認其犯行，即屬無據。㈡原判決並未採莊寬城之警詢陳述作為證據，該陳述縱係受警員誘導，亦於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。㈢原審審理時，已提示扣案偽鈔調查（見原審卷三第四十九頁），尚無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣刑之量定，乃法律賦予事實審法院得自由裁量之事項。原判決以第一審判決就林政龍犯剝奪他人行動自由罪之量刑，尚屬妥適，予以維持，自屬其裁量權之行使，要難指為不當。
四、上訴意旨或未依卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯，且對原審採證認事及量刑之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二日
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