裁判字號：最高法院102年台上字第2045號民事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決一○二年度台上字第二○四五號上訴人 楊文貴
謝傳章 謝忠霖 莊富欽 黃碧華 陳昭宏 游凱麗 陳瑋華 姜婉婷 共同訴訟代理人 吳玲華 律師被上訴人恆錩建設有限公司法定代理人 李志聰 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○一年九月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一三四號），提起一部上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人於民國九十二年間在坐落台北市○○區○○路○○段○○○○地號土地上，興建門牌號碼為同路三十七巷二十六、二十八、三十號之地上十三層、地下三層、共計三百十六戶之「雲天溫泉行館」大樓（下稱系爭大樓）出售，並於銷售廣告記載：「戶戶純正白磺溫泉」「超六星級度假設施：長達二十三米室內溫水泳池……」等，致伊或伊前手信而各自買受系爭大樓內如原判決附件（下稱附件）一所示之房地。詎伊於交屋後始發現系爭大樓之白磺溫泉竟供應量不足，且所謂「超六星級」公共設施，或未設置，或遭主管機關拆除，游泳池長度亦僅二十一米，均屬可歸責於被上訴人之事由而為給付不完全或給付不能，伊或伊前手均因而受有價金之損害等情，爰依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條第一項及第三百五十九條規定，求為命被上訴人除給付如附件二所示金額（即瓦斯管線溢付金額）本息外，再依序給付楊文貴以次上訴人新台幣（下同）十八萬三千五百十六元、二十六萬二千七百零六元、二十三萬七千五百二十六元、二十四萬八千五百二十六元、九萬三千九百三十二元、十一萬二千六百三十二元、十萬四千三百八十二元、十二萬三千一百九十二元、二十九萬六千四百四十二元，並均自訴狀繕本送達翌日即九十七年五月十四日起加付法定遲延利息之判決【上訴人就上述依民法第三百五十九條規定而請求部分，係於原法院更審時始為訴之追加。上訴人原請求如附件一「原審請求」欄所示，其超過本院九十九年度台上字第一五四五號判決附表二「總計」欄（下稱總計欄）所述金額本息部分，業經第一審或原審更審前判決駁回其訴或其上訴、附帶上訴而確定；又上訴人僅就原判決敗訴中上述（聲明）金額本息部分提起一部上訴，另第一審共同原告 何玫霖 於原法院更審時撤回起訴，第一審共同原告宋志慧、 林恩甲 、 閔懿 則未提起第三審上訴，均不繫屬本院，不予贅列；至被上訴人就原判決命給付之上述瓦斯管線溢付金額本息，因依法不得上訴第三審，亦已告確定】。
被上訴人則以：系爭大樓確戶戶有白磺溫泉管接通，交屋迄今之溫泉水供應量亦無不足。系爭廣告所示之「二十三米雲海溫水游泳池」、「雲霄空中溫泉ＳＰＡ」、「天空歡樂之城」、「雲巔活力中心」、「雲端步道」（下合稱系爭公共設施），伊均已施作完成而依債之本旨為給付。至遭拆除部分，均與上開設施之功能無關，難指為不完全給付，縱系爭大樓確有瑕疵，應無上訴人所指每坪差額五萬八千元等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人興建系爭大樓出售，楊文貴及謝忠霖以次上訴人分別向被上訴人購買系爭大樓如附件二所示編號1、3、4、5、7、8、9、10房地，謝忠霖並將其向被上訴人購買如附件二編號2所示房地轉售予謝傳章，並將有關因買賣契約所生債務不履行之損害賠償請求權讓與謝傳章等情，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人銷售系爭大樓時，曾於銷售廣告記載「戶戶純正白磺溫泉」「隨時泡、近靜泡、不寂寞的泡」，並介紹系爭公共設施為超六星級公共設施。查系爭大樓現接裝有白磺溫泉管一五口徑一支，每日供應白磺溫泉約一五．六立方公尺（噸），確有供應住戶白磺溫泉使用，而溫泉住宅應配置多少供應量或設計標準，並無相關規定，且溫泉屬稀少性資源，為永續利用，應受總量管制，無法如同自來水般充分供應，台北自來水事業處係於溫泉出水有餘量時方公告開放申請，用戶須自行依該供應量妥善規劃用水設備或使用方式。則對系爭大樓之住戶，應供應多少之溫泉水量始為合理充足，應依具體用水設備及使用方式為斷。本件經第一審法院會同兩造至現場勘驗，發現系爭大樓Ａ棟九樓之五溫泉池有溫泉流出，水量目視正常；同棟三樓之一○之溫泉池亦有溫泉出水，且系爭大樓尚設置有五座溫泉蓄水池，經訴外人億東營造股份有限公司派員自九十七年一月三日起至同年月三十一日進行實地量測結果，顯示均有二○○餘噸之溫泉水儲量，並無供水不足情事，參酌上訴人未提出證據證明其居住期間，溫泉之供應有何缺水、限水或輪流供水之情事發生，上訴人徒以溫泉管口徑大小所計算流量與各戶浴池容積相較，主張被上訴人供應溫泉不足，顯然忽略溫泉資源供應特性、系爭大樓溫泉池儲水調節功能，大樓住屋率以及一般住戶使用溫泉之常態，自無足採。其次，消費者與企業經營者簽訂契約時，倘已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。被上訴人銷售系爭大樓時之銷售廣告固介紹系爭公共設施為超六星級公共設施，然依被上訴人與包括上訴人在內之承買戶簽訂之房屋預定買賣契約書第二十條第三款約定「十四樓之機房、露台、屋頂平台及屋頂突出物一、二層，買方同意由賣方於使用執照領取後，另行統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用」、第十七條第五項約定「為加強實用性及公共景觀，買方同意賣方就本社區增建入口門廳、中庭、屋頂平台為景觀及公共空間，買方充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」，買賣契約附件七「入口大廳、中庭、屋頂景觀、外觀美化約定書」亦約定：「本約美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責」，系爭大樓社區管理規約第二十條特別約定第六項更將上開買賣契約中第十七條第五項約定之內容列入規範，堪認上訴人就系爭公共設施，已於簽約時確認係取得使用執照後二次施工之增建、改建工程，且對於各該公共設施及美化修改工程屬於增建，將可能因違反營建法規致隨時有遭受主管機關取締拆除之危險，知之甚明，並與被上訴人約定「買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規須回復原狀時，賣方不負違約之責」後，仍承諾予以買受，自不得再執各項設施於配合整體規劃及美化修改之合理範圍所為變更設計與廣告內容間之差異，或以屬於二次施工增建或修建之「超六星級公共設施」於施作後，果經建築主管機關依法執行違章建築拆除為由，主張被上訴人應負債務不履行或買賣瑕疵擔保責任。又被上訴人於系爭大樓完工交屋時，確已設置系爭公共設施，並建造完成後，始遭主管機關於九十五年、九十六年間查報拆除，而被上訴人於遭拆除後，已就系爭大樓公共設施進行修復，系爭大樓管理委員會（下稱管委會）並於九十九年四月二十八日出具「公設修繕確認書」載明：被上訴人於同年二月二十三日完成使用執照竣工圖所載內容就雲天社區公共設施為修繕完成，且修繕後之設施功能及內容均正常等旨，管委會並向被上訴人收取一百七十二萬九千三百元作為社區回饋金，承諾對於公設應施作未施作部分不再要求被上訴人為施作或求償，堪認被上訴人已依照系爭大樓使用執照之竣工圖完成公共設施之修繕，並交付管委會受領，並無悖於兩造契約有關增建經建管單位拆除後應由被上訴人回復至竣工原狀之約定。至於系爭大樓之游泳池長度雖略小於銷售廣告記載之二十三米，然此等些微差異就該游泳池所得提供之功能無甚影響，堪認係為配合大樓整體設計規劃所為合理修改，其給付並未悖於債之本旨，亦未能以買賣標的瑕疵視之。從而，上訴人依債務不履行之規定請求損害賠償或依買賣瑕疵擔保之規定請求減少價金，均不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取之理由，因而廢棄第一審所為命被上訴人超過上開瓦斯管線溢付金額本息之給付，改判駁回上訴人該部分之訴，並就其餘部分（確定除外）維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回除莊富欽以外上訴人之上訴及莊富欽之附帶上訴，復駁回上訴人之追加之訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由（本院二十八年上字第二八號、同年上字第一五一五號判例參照）。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，認定被上訴人銷售系爭大樓，確已依廣告內容提供白磺溫泉，且設有五座溫泉蓄水池，水量足供住戶使用，上訴人等承買戶同意系爭公共設施待取得使用執照後二次施工增建，縱遭拆除，被上訴人亦不必負違約責任，被上訴人於交屋時已完成系爭公共設施，雖部分遭拆除，惟仍於拆除後修繕完畢，交付住戶組成之管委會，嗣管委會並向被上訴人收取回饋金，承諾不再對被上訴人求償，上訴人即不得依債務不履行規定請求損害賠償或依買賣關係請求減少價金，因而以上揭理由而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並就原審採證、認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○二年十月三十日
最高法院民事第三庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官陳玉完法官吳麗惠法官鄭傑夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月十一日
Ｅ