裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第191號民事判決
裁判日期：民國103年09月17日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上易字第191號上訴人逢冠美食坊法定代理人 陳明玲 訴訟代理人 葉婉玉 律師複代理人 薛政宏 律師被上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 黃添昌 訴訟代理人 許坤勝 上列當事人間因清償借款事件，上訴人對於民國103年4月30日臺灣高雄地方法院103年度訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於103年9月3日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人法定代理人原為 廖燦昌 ，於本院審理中變更為黃添昌，業經檢據聲明承受訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠上訴人逢冠美食坊於民國99年9月27日邀同原審被告 劉冠華
、 沈玉瑛 （下稱劉冠華2人）為連帶保證人，向被上訴人借貸新臺幣（下同）200萬元，借款期間為99年10月1日起至
104年10月1日止，約定自實際撥款日起，依年金法按月攤還本息，借款利息按被上訴人基準利率（採按月調整）加年率2.2%計算，借款到期或視為全部到期未立即償還時，按約定利率計付遲延利息，逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率10%，逾期超過6個月部分照約定利率20%加付違約金（下稱第1項借款）。詎上訴人未依約繳納本息，借款於102年10月1日視為全部到期（斯時被上訴人放款利率為2.53%，本件利率依約加計2.2%為4.73%），上訴人尚欠本金856,
676元未清償，劉冠華2人為連帶保證人，對本債務應負連帶清償責任。
㈡劉冠華於99年9月27日邀同沈玉瑛為連帶保證人，向被上訴
人借貸100萬元，約訂借款期間為99年10月13日起至105年10月13日止，約定自實際撥款日起，按月攤還本息，借款利息按郵政儲金二年期定期儲金機動利率加年率1%機動計算，借款到期或視為全部到期未立即償還時，按約定利率計付遲延利息，逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率10%，逾期超過6個月部分照約定利率20%加付違約金（下稱第2項借款）。詎劉冠華未依約繳納本息，借款於102年11月13日視為全部到期（斯時郵匯局二年定期儲金利率為1.375%，本件利率依約加計1%為2.375%），劉冠華尚欠本金514,929元未清償，沈玉瑛為連帶保證人，對本債務應負連帶清償責任。㈢爰依消費借貸、連帶保證及授信約定書第15條第1項法律關
係，提起本件訴訟。聲明：⑴上訴人及劉冠華2人應連帶給付被上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1所示之本金、利息及違約金；⑵劉冠華2人應連帶給付被上訴人如附表編號2所示之本金、利息及違約金；⑶願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人及劉冠華2人應連帶給付被上訴人如原判決附表（下稱附表）編號1所示之本金、利息及違約金；⑵劉冠華2人應連帶給付被上訴人如附表編號2所示之本金、利息及違約金。上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（原審判決劉冠華2人應連帶給付附表編號1及2所示之本金、利息及違約金部分，業已確定）。
二、上訴人則以：劉冠華已於101年5月7日將逢冠美食坊之經營權、營業設備及其他生財器具等讓渡予陳明玲。陳明玲與 陳斐章 （下稱陳明玲2人）成立之合夥團體經營「逢冠美食坊」與劉冠華2人合夥所經營之「逢冠美食坊」係屬不同之組織，並非同一。陳明玲為負責人之「逢冠美食坊」並未受讓劉冠華2人之「逢冠美食坊」合夥團體對被上訴人所負債務，被上訴人不得請求陳明玲為負責人之「逢冠美食坊」負清償責任等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：㈠「逢冠美食坊」於99年9月27日邀同原審被告劉冠華2人為
連帶保證人，向被上訴人借貸200萬元，借款期間為99年10月1日起至104年10月1日止，約定自實際撥款日起，依年金法按月攤還本息，借款利息按被上訴人基準利率（採按月調整）加年率2.2%計算，借款到期或視為全部到期未立即償還時，按約定利率計付遲延利息，逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率10%，逾期超過6個月部分照約定利率20%加付違約金（下稱第1項借款）。詎「逢冠美食坊」未依約繳納本息，借款於102年10月1日視為全部到期（斯時被上訴人放款利率為2.53%，本件利率依約加計2.2%為4.73%），「逢冠美食坊」尚欠本金856,676元未清償。
㈡「逢冠美食坊」為合夥組織。
㈢陳明玲於101年5月1日與劉冠華簽立讓渡「逢冠美食坊」之商店讓渡契約書。
㈣陳明玲於同年5月7日辦理變更登記為新負責人、出資額為
433,000元；合夥人變更為陳斐章、出資額為3,897,000元。該登記事項記載負責人變更、合夥人變更，「逢冠美食坊」仍為合夥組織，其營利事業名稱及統一編號並未變更。
㈤「逢冠美食坊」於101年5月間變更負責人，並已於101年6月11日辦理決算申報。
四、被上訴人主張「逢冠美食坊」以劉冠華2人為連帶保證人，於99年9月27日，向被上訴人借貸200萬元，尚積欠如附表編號1所示之欠款，為兩造所不爭執，應堪信實。至被上訴人主張陳明玲係加入「逢冠美食坊」為合夥人，「逢冠美食坊」既未為解散清算完結，陳明玲又未為新營業之設立登記，應認其為「逢冠美食坊」之新入夥人，其對於「逢冠美食坊」之原有債務，自應與原合夥人負同一責任。陳明玲則主張其與陳斐章所成立之合夥組織與劉冠華2人所成立之合夥組織，為不同之合夥組織，就系爭借款不負清償責任。本院之判斷為：
㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人，民法第667條、第691條分別定有明文。又合夥與公司之差別，在於合夥僅屬一種契約關係，並無獨立法人格，故合夥無權利能力，而公司則具有獨立法人格及獨立財產，除無限公司及兩合公司中之無限責任股東外，公司原則上與股東之人格個別。合夥組織既以當事人之契約為基礎，則不同當事人間所成立之合夥契約即產生不同之合夥組織，縱使其商號名稱、營業地址、營業內容相同，亦難認具有同一性，此與公司股東之變動，並不影響公司同一性之情況有所不同。又商業登記法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業，該法第3條定有明文。因此，自然人始得經營商業；商業登記法並未賦予商業法人格，經商字第00000000000號、經商字第00000000000號函釋示甚明。
㈡兩造不爭執：陳明玲於101年5月1日與劉冠華簽立讓渡「
逢冠美食坊」之商店讓渡契約書；陳明玲於同年5月7日辦理變更登記為新負責人、出資額為433,000元；合夥人變更為陳斐章、出資額為3,897,000元。該登記事項記載負責人變更、合夥人變更，「逢冠美食坊」仍為合夥組織，其商業名稱仍為「逢冠美食坊」，統一編號並未變更等情為實。查，被上訴人於99年9月27日借款200萬元予「逢冠美食坊」時，「逢冠美食坊」為原審被告劉冠華2人合夥組織所經營之商業，有被上訴人所提出之借據、高雄市政府營利事業登記證、合夥契約書為憑（原審卷第5、76、77頁），堪信為實。揆諸前開說明，於斯時，「逢冠美食坊」不過是劉冠華
2人合夥組織所經營商業之名稱或商號，並非自然人，無權利能力，亦不因為商業登記而取得法人格。依民法第668條之規定，以該商號名義所取得之財產或其他權利義務，全歸於其合夥人劉冠華2人公同共有。至101年5月之後「逢冠美食坊」由陳明玲2人所成立之合夥組織所經營，前後組成合夥組織之自然人既然不同，該二合夥組織顯非同一。
㈢陳明玲主張於101年5月1日與劉冠華簽立商店讓渡契約書
，約定以350萬元轉讓「逢冠美食坊」，由伊與 陳斐彰 成立新合夥關係，繼續經營逢冠美食坊及加盟85度C咖啡，劉冠華出售資產已為決算等情，業據提出與其所述相符之該契約書及交付款項之存摺明細、加盟契約書、逢冠美食坊出售報廢資產明細表為證（原審卷第67至69、108至133頁），自堪採信。而，該讓渡契約第一條約定契約標的名稱為逢冠美食坊；第三條約定：劉冠華將契約標的（即逢冠美食坊）之經營權及契約標的營業設備及其他生財器具的全部讓渡予陳明玲；第四條約定：劉冠華契約所在之一切債權、債務，自承接日起與陳明玲無關；第五條為無積欠租金之約定；第六條約定：劉冠華將契約標的之經營權及地上所有財產的所有權自101年5月1日10時交付予陳明玲經營管理；第七條劉冠華保證契約標的（即「逢冠美食坊」）之識別性標誌無侵權情事；第八條約定：交接日前之罰款應由劉冠華繳納；第九條約定劉冠華保證及代表本契約標的之所有股東、股權、出資額轉讓予陳明玲等語。依上開約定觀之，足認係由劉冠華代表其與沈玉瑛所組成之合夥組織，將「逢冠美食坊」的商號名稱、經營權、營業設備及其他生財器具轉讓予陳明玲，其中並無約定由陳明玲加入劉冠華2人之合夥組織或承受逢冠美食坊先前之債權債務關係甚明。則該契約既非約定陳明玲加入劉冠華、沈玉瑛所成立之合夥組織，與原合夥人共同經營逢冠美食坊，是被上訴人稱陳明玲為入夥人云云，顯屬無據。此外，被上訴人就此亦未舉證以實其說，該部分抗辯自無足採。
㈣劉冠華2人所成立之合夥組織，將「逢冠美食坊」資產及經
營權讓予陳明玲，已為決算申報，業如前述。至於該合夥組織並未解散或清算，不能認為劉冠華2人之合夥組織已消滅。但既無證據證明陳明玲係加入劉冠華2人所成立之合夥組織，則經營「逢冠美食坊」之營業主體既然不同，要難僅因其商號名稱、營業內容及營業處所相同，即認其等具有同一性。則由陳明玲2人組成之合夥組織雖繼續經營「逢冠美食坊」商號，自不因該讓與契約書之簽訂而承擔劉冠華2人原先所負之債務。被上訴人主張陳明玲所代表之合夥組織應與劉冠華2人負連帶清償責任，難認有理。
㈤另，最高法院47年台上字第1552號判例要旨為「被上訴人參
加某營業為合夥人，繼續經營其業務，倘某營業並未協議解散清算完結，而被上訴人參加後又未為新營業之設立登記，則其對於該營業之原有債務，自應與其他合夥人負同一責任」，係指參加某營業組織為合夥人者，就該營業支援有債務應與其他合夥人負同一責任而言。與本件陳明玲並非加入劉冠華2人所組成之合夥組織以經營「逢冠美食坊」，二者原因事實既然不同，該判例於本件並無適用餘地。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸契約、連帶保證及授信約定書等法律關係，請求上訴人連帶給付如附表編號1所示之本金、利息及違約金，為無理由，應予駁回。原判決為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月17日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官謝肅珍法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國103年9月17日
書記官陳曼智