裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第613號刑事判決
裁判日期：民國92年08月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上易字第六一三號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度易字第三四○號，中華民國九十二年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因竊盜等（竊取賽鴿）案件，經原審法院分別於民國（以下同）八十九年二月二十九日以八十八年度易字第八三○號判處有期徒刑拾月、九十年六月二十八日以九十年度易字第五○九號判決判處有期徒刑一年六月確定，甫於九十一年五月十日假釋出獄，於假釋期間竟仍不知悔改，復意圖為自己不法所有，於九十二年一月二十七日上午十時許，在台南縣大內鄉頭社村竹宅山區內，見該處某不詳姓名者所架設之一張尼龍網上捕獲有賽鴿二隻（分別係 陳明志 、 簡志忠 所有），乃趁四下無人之際，徒手予以竊取，在甲○○已將第一隻賽鴿自網上取下放入外套口袋內，竊取得逞後，要繼續將第二隻賽鴿取下時，為在該處埋伏多時之台南縣警察局善化分局員警 曾元侯 當場逮捕，致甲○○竊取第二隻賽鴿未得逞。
二、案經台南縣警察局善化分局報告台灣台南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有竊盜犯行，辯稱：案發當天上午八時許，伊在麻豆的朋友 王清草 打電話告訴伊放飛訓練的鴿子不見了幾隻，要伊幫他找尋是否有被捕鴿網網住，從伊住處可看見頭社山區，伊發現山區上有架設捕鴿網，所以伊才在上午十時許上山察看，後來發現網子上有鴿子在上面，伊看鴿子受傷，要將鴿子取下帶回家治療，警方就出現了，伊並無竊取他人鴿子之犯意云云。
二、經查：
（一）右揭被告自捕鴿網上取下之賽鴿二隻，分別係被害人陳明志、簡志忠於九十二年一月二十七日上午自高雄港、台南縣善化鎮放飛訓練後失蹤之賽鴿， 業經渠 等二人在警訊中指訴在卷，並分別領回渠等之賽鴿，有贓物認領保管單二紙在卷可稽，而本案是台南縣警察局善化分局員警曾元侯所查獲，其於原審審理時到庭結證稱：「當天我們是早上六點到竹宅山區現場，我們分三組埋伏，從早上六點埋伏到被告出現這段期間只有一個人騎摩托車經過，當天就是庭上的被告到網鴿現場，被告開小貨車到現場，停在離架網處壹佰公尺左右，被告到場後有東張西望，被告先從網子抓下壹支鴿子，放到上衣外套的口袋裡，後來被告又走到網子另一邊放下網子後欲抓下另外壹支鴿子時，我們就上前逮捕被告」等語（詳原審卷第二十五頁筆錄），足見被告客觀上確有將他人賽鴿置於自己實力支配下之行為無訛。
（二）被告雖辯稱：當天上午八時接獲朋友王清草通知才上山幫朋友找鴿子，發現他人鴿子著網將之取下是要帶回療傷，無偷竊犯意云云，而證人王清草亦附和其詞到庭證稱：「當天我早上七點有打電話給被告，當天早上我放飛的鴿子沒有回來，我就打電話給被告幫我協尋我放飛的鴿子，我打他的行動電話0000000000，我用我的行動電話0000000000打給他，當天應該是早上八點打行動電話給被告，後來在上午十二點多又打一次電話給被告，當天我只打二通電話給被告，被告沒有打電話給我」云云（詳原審卷第二十七、二十八頁筆錄），然證人王清草於九十二年一月二十七日僅以其上開號碼行動電話打過一通電話給被告之前揭號碼行動電話，時間是十二時三分四十八秒起至十二時四分三十九秒止，被告上述行動電話在九十二年一月二十七日十二時三分四十八秒之前並無任何通聯紀錄，此有遠傳電信股份有限公司檢送被告所有0000000000號行動電話基本資料及九十二年一月份通聯紀錄在卷可參，可見證人王清草於九十二年一月二十七日上午八時許根本未曾打電話請被告幫其尋找當天早上放飛失蹤之賽鴿，故被告於當天上午十時許至頭社村竹宅山區非為尋找王清草之鴿子甚明。至於本件為捕鴿網網住之二隻賽鴿並無外傷，且將之放行仍能飛翔等情，業據證人曾元侯及被害人陳明志分別證述在卷（詳原審卷第二十五頁、第七十三頁筆錄），鴿子既無外傷，被告只須將之從網上取下放行即可，又何必放入自己之外套口袋內？嗣於本院審理中卻辯稱因網子很長，如馬上放掉，鴿子還是會被網到等語，與先前所辯復有歧異，甚且被告亦可採取報警處理之方式，藉以達到同樣之效果，然被告均捨此不為，足證其主觀上確有為自己不法所有之犯意至明，被告上開所辯無非事後卸責之詞，無足採信。本件事證明確，被告竊盜犯行，足以認定。
三、核被告先後竊取被害人陳明志、簡志忠所有賽鴿之所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查被告於同一時地前後竊取二隻鴿子，應屬接續行為，原審認先後二次竊盜既遂、未遂犯行，時間緊接、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，誠有誤會，自有違誤，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之前曾有再次竊取他人賽鴿分別經判處罪刑，於假釋期間復為本件犯行，對於養鴿之人危害甚大，其惡性非輕，並參酌其犯罪所得財物價值及犯後態度未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案尼龍網一張，無證據足以證明係被告所有之物，自非被告竊取前揭鴿子所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官陳清溪法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官余素美中華民國九十二年八月十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。